雇员基因信息保护的私法进路（一）

基因检测被应用于职场，引发一系列复杂的伦理、法律与社会问题，大数据和人工智能的兴起又使雇员基因信息面临的风险进一步加剧。雇员基因信息保护具有特殊意义，一是因为基因信息作为敏感个人信息的突出地位，二是因为劳动关系的背景因素。一方面，雇主对雇员基因信息的收集和利用因威胁到劳动者的就业权而需受到严格限制；另一方面，劳动关系的从属性特征使雇主享有对雇员的指挥、监督和管理权，基因信息收集行为是否违法的判断不能忽略雇主正当利益之有无，其有别于普通民事主体之间的侵权判断。

对雇员的基因信息保护有反就业歧视与侵权救济两种路径。这两种保护路径是不同部门法上的保护手段，二者可以兼容并且理应并存，共同实现对雇员权利的周全保护。此外，二者在理论上本无优劣之分，但在一国现实的社会背景和司法惯性下，二者得以贯彻的难易程度则可能是不同的。再者，二者并不是截然分开的，而是相互交错的，在雇主收集雇员基因信息的行为是否侵权的判定中，加害行为违法性的判断、过错的证明、抗辩事由以及是否违反劳动法等都可能是影响判断的因素。

在多种复杂因素的影响下，就业领域的反歧视之路困境重重。从我国立法情况来看，劳动立法尚未能就基因技术进步提出的挑战作出及时有效的回应，现行法中没有任何条文对就业基因歧视作出专门规定。雇主能否收集雇员的基因信息？基于基因信息作出的拒绝录用决定是否构成歧视？我国现行立法对此没有明确的规定，立场不明。从司法实践来看，在缺乏规则指引与刚性约束的情况下，在自由裁量权的运用上，法官对雇主采取了高度宽容的态度，将雇员基因信息的收集认定为雇主的自决事项，反歧视之路因此而异常艰难。

（三）私法路径的正当性与优越性

1.雇员人格权的正当性及其特质

雇员作为人的尊严不应因置身于劳动关系而丧失，但同时，劳动关系的存在也确实给雇员人格权带来了一些影响，使之有别于普通民事主体的人格权。与平等自由的民事关系形成对照的是，劳动关系以从属性为本质特征，雇员要接受雇主的管理。该从属性引申出雇员基因信息保护面临的困局：（1）雇员相对于雇主处于弱者地位，对于雇主获取基因信息的要求很难说不。（2）由于雇主经营管理权的存在，加之基于职业安全健康维护等政策考量，不能当然推断所有的基因信息收集和利用行为均为非法，雇员的基因信息权可能要受到一些限制。

2.私法的涵摄性

就雇员基因信息而言，即使没有直接针对性的具体条文，也可以依赖对一般条款的弹性解释而做到有法可依。因此，以私法路径保护雇员基因信息遭遇的阻力可能比反歧视路径要小。首先，人格权具有高度包容性。在解释上可以认为“个人信息”包含雇员的基因信息，因此在涉雇员个人基因信息保护案件的裁判中，法官可以援引《民法典》个人信息保护的相关规定作为法律依据。此外，隐私权、名誉权等人格权类型对雇员基因信息的保护也有适用的空间。其次，侵权法也具有高度的涵摄性，侵权责任的一般条款足以涵盖各种过错侵权行为，包括对雇员基因信息的侵害。最后，私法路径可提供比反歧视路径更周全的保护。在私法路径下，其不仅提供基因平等权的保护，还提供隐私权、个人信息权等其他各种人格权益的全面保护。

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