（八）法教义学必然排斥后果考量？


与上一个批评相关的是，法教义学与社科法学的对立有时被刻画为法条主义与后果考量，或者说规则取向（规则至上）与后果取向之间的对立。言外之意，法教义学必然是排斥后果考量的。而排斥后果考量也就是排斥社会现实，而这正是所谓法条主义的一个面向。对此也要作仔细分析。首先要指出的是，中国学者往往不太区分“后果考量”和“后果主义”，其实质是没有区分在法律论证中对待“后果”的两种不同态度。一种是比较强的态度（可称为“强后果主义”，或直接称为“后果主义”），它将裁判的后果视为判断裁判正确性的唯一标准或最高标准，当其他标准与之发生冲突时必须无条件地服从后果标准。另一种是比较弱的态度（可称为“弱后果主义”或“基于后果的论证”），它只是要求将依据后果来证立特定主张或观点的做法，作为司法裁判或法律论证过程中的一种论证方法。它并不试图将所有的论证方法都化约为后果考量的方法，或者将后果作为司法裁判的最高标准，而只要求在某些情形中将对后果的考量容纳进来。


有的社科法学者持一种比较强的态度，认为“后果是评价一切行为和思想的标准”“一条法教义能否站得住脚，归根到底看它能否给社会带来好处”，而只管法教义学背后的这种“实践逻辑”，也就是“后果为锚”的准则，而法教义本身却变得可有可无了。对于这种（强）后果主义，法教义学自然不能赞同。一方面，在法教义形成过程中，是否应当以后果作为唯一评价标准，本身就有疑问。法教义的形成往往涉及价值判断，而价值判断是一件非常复杂的事情。后果主义试图用将复杂的价值判断简单化约为对后果的寻找与锚定，以此来“客观化”价值判断。但这种努力并不见得就能成功。因为后果论证在结构上由两部分构成：一部分是后果预测，即预测如果采取某种法律解释（法教义主张）将会发生什么后果；另一部分是后果评价，即判断该后果是否可欲，如果存在复数的可欲的后果（及相应的复数的法教义主张），就要证明在各种可欲后果（及相应的各种法教义主张）中，哪一个是最可欲的。如果说后果预测的任务是经验分析性的话，那么后果评价的任务则是规范性的。可见，后果论证只是“推迟”了价值判断，而没有取代价值判断。因为“是否可欲”本身就是评价问题，而评价的标准原本就是多样化的。当然，后果主义想要做的不止于此，它其实是想将伦理学上的后果论（主要是功利主义）作为后果评价的唯一标准。但是，法教义形成中的价值判断能否被化约为后果论证，而后果论（功利主义）能否成为后果论证中后果评价的唯一选项，都不是理所当然的。另一方面，在法教义形成之后，司法裁判更不应以后果取向为唯一目标。法教义学本就承担着明确法律规则之含义、稳定社会预期之任务。法教义一旦形成，就会与它所基于的法律规则一起成为拘束司法裁判的权威框架。哪怕适用法教义会带来不可欲的社会后果，法官也不可随意进行偏离之，除非存在更强理由、承担更重的论证负担。在这种例外情形中，就将发生前述法教义的更新。


但如果抛开这种强后果主义，转而取向弱后果主义，那么法教义学完全可以容纳后果考量。实在法以及所有的法律活动不仅要提出权威性宣称（即要求人们遵守和服从它），而且也要提出正确性宣称（即主张它的要求是正确的）。相应地，法教义学也必然以正确性宣称为取向，而且必然要求它最大程度地符合既存的法秩序。换言之，它要求在既有实在法的权威框架内，尽可能地去实现正确的要求。而导向于值得追求的后果，无疑是正确与否的判断标准之一。这就意味着，基于后果的论证完全可能进入到教义学论证的过程之中，成为特定法教义主张得以形成的论据。既有的法学方法论体系也完全可以容纳它（客观目的论证），只是有其限度。总之，法教义学并非绝对排斥后果考量，只是不赞同将后果视为凌驾于其他一切标准之上的终极标准（强后果主义）。


（九）法教义学无法应对疑难案件？


另一种批评意见认为，法教义学只适用于常规案件，而不适用于疑难案件。因为在疑难案件中，法教义学只能是防御性的，面对新的情形它并无分析工具可用，而法经济学能用简单的分析工具一以贯之地化解法律难题，破解法教义学的“概念黑箱”。因此，在疑难案件中要从法律人思维退回到理性人思维（经济人思维）。


首先要指明，在逻辑上将法教义学与法经济学视作两种对等之方法的做法已不可取。法教义学作为一种作业方式，并不与任何学科方法（哲学方法、历史方法、社会学方法、经济学方法等）构成对立。相反，包括经济分析在内的任何学科方法都可能被运用于法律解释和概念建构的过程，在法教义的形成过程中发挥作用。例如，作为后果考量之“经济学版本”的成本-收益分析就有可能被纳入客观目的论证框架之中，这一点在前文已然论述过。因此，上述主张批评的真正对象其实不是作为方法的法教义学，而是作为知识的法教义学：在疑难案件中，既有的法教义（命题）无法应对或正确应对新的情形。


法教义学承认，一方面，在新情形中的确可能推翻既有的法教义，而推翻的原因也往往在于现实的考量。此时将形成新的法教义，从而取代或修正旧的法教义，因为当代法教义学并不认可法教义的绝对拘束力。但重要的是，这是法教义学内部的自我更新。在学说史上，耶林的目的法学和黑克（Heck）的利益法学都对概念法学主导下的传统法教义学进行了抨击，但抨击的结果并不是彻底放弃法教义学本身，而是促进了法教义学的现代转型。例如，按照一直以来的罗马法规则，买卖标的物在交付以前，如因非可归责于出卖人之事由而灭失者，出卖人仍可取得价金，这也适用于一物二卖的情形。但在1858年发生的一起案件中，有一艘价值高昂的船舶，在被双重买卖后因不可归责于出卖人之事由而灭失。此案促使耶林发生了“大马士革转向”，最终提出了“法的目的”论。但要注意的是，耶林并没有抛弃教义学证立。他的基本思路是，首先去探究支配这个案件之罗马法规则的目的何在。得出的结论是出卖人之所以可以因危险而卸责，并非因为由此可相对于买受人得利，而是由于其处分权限的丧失而取得了损失补偿。然而，对出卖人双重给付与此目的不合，因此应该排除出卖人的双重给付请求权，并将罗马法规则的文义就此范围加以限缩。再如，在1890年发生的死亡契约之利益第三人案件中，一个退休老人为他的侄女订立了一个为他人利益之人寿保险契约，以该侄女为利益第三人（受益人）。不久叔父死亡，但其财产不足以清偿债务，问题在于侄女和遗产债权人，谁可以请求该笔保险金额？当时的帝国法院及通说都认为利益第三人优先于遗产继承人，因为德国《民法典》规定，对第三人之给付可以通过契约，使第三人因此直接取得请求给付之权利。这种取得被视为原始取得，此时第三人的权利不是来源于被继承人的遗产。但黑克经过思考认为，不能拘泥于该条文中“取得”的法律概念，而要去衡量第三人的利益与遗产债权人的利益。而在被继承人即叔父死亡前，依照德国《民法典》继承编的规定，该侄女还没有取得任何权利，只对被继承人有一个不受保护的期待，这与遗产债权人已经享有的权利不可同日而语，所以衡量其利益冲突时应优先保护遗产债权人。此时要类推适用死因赠与的原则。可见，当出现法律漏洞或既有规则因背景变化而会得出不当结论时，就需要解构教义学概念，还原其后所隐藏的目的与价值判断，进而论证既有的教义学概念是否需要改变。方法论上的更新带来的并非法教义学的瓦解，而是在法律体系可容许范围内，启动新一轮的教义化过程。


另一方面，在新情形中，也可能出现旧的法教义虽显得不那么正确但依然决定裁判结果的情况。批评者可能会认为，法教义学的自我更新其实只是一种“虚饰”，因为只要明白了“法律背后的逻辑”，那么就发现，真正重要的是这种逻辑本身（如成本-收益分析或别的理性标准），而非法教义。但正如前所述，法律规则和法教义（通说）一旦形成，就会具有稳定社会预期的功能，这是一种值得保护的重要形式价值。法官进行法律论证时，不仅要进行实质价值论证，也要考虑到对这种形式价值的保护。例如，在轰动一时的“张学英诉蒋伦芳案”中，法官根据当时《民法通则》第7条否定了黄永彬将自己的财产留给婚外同居者张学英之遗嘱（经公证）的效力。这一判决之所以在学界面临批评，并不完全是因为其结果，而是因为其论证过程：简单地以违反社会公德为由就搁置了对《继承法》第16、17条这两个法律规则的适用。而法律规则的拘束力不仅来自于它背后的价值（在本案中即是“意思自治”和“公信力”），也来自于其形式价值（立法者通过语词的明确行为指令）。对于旧法教义（通说）来说也是一样的。如果一条法教义因历时弥久而被牢固地确立，那么它的权威性就不仅来自于最初的实质合理性，也来自于它对行为预期的保护和法的安定性等形式价值。如果要为它创制例外或对它进行修正，就要有“更强理由”。如果在新情形中，实质考量（成本-收益分析或别的考量）并没有为推翻旧的法教义提供“更强理由”，或者对社会预期的保护被认为高于对个案正义（正确性）的追求，那么依然可能继续适用旧教义。换言之，在此等情形中，适用既有的规则虽然“不那么正确”，但这种不正确性尚未达到足以抵消继续适用旧教义之价值的程度。这里涉及实质价值与形式价值的权衡。法教义学之“受权威拘束”的特质，也正体现为它对欲为教义规则创设例外者施加的论证负担：想要对既有教义进行修正者，需在同时进行实质和形式的考量与权衡的基础上提供“更强理由”。所以，并非“每当例外发生时，法教义学就需要对原来的教义做出修正或创造新的教义”或“打上一个补丁”。疑难案件能否成为真正的例外，依然取决于教义学内部的论证强度，这也正是不能从根本上抛弃教义径自进行经济学演算的原因。


所以，法教义学并非不能应对疑难案件。而是在疑难案件中，教义学论证更为复杂，难度也更大。它可能会促成对旧教义的修正，也可能会使得其得以坚守。


（十）法教义学必然预设法律实证主义的立场？


一种或许并不罕见的观点认为，法教义学体现出一种“实证主义的倾向”。进而，法教义学可能会被认为与概念法学联系密切，甚至是概念法学的另一种说法。这些说法可能会引发误解，让人误以为法教义学必然会预设实证主义的法概念论立场。但这是不成立的。


之所以会产生这种误解，恐怕与法教义学以“实在法”为作业对象有关。法教义学的确是围绕“实在法”展开的活动，也的确“必须假定现行法秩序总体上是合理的”，但这并不意味着教义学研究者就必须持实证主义的概念论立场。法概念论的争议涉及的是对法的性质的理解分歧。所有的实证主义者都认为，法是一种社会事实，它的存在和效力与某种理想无关。而所有的非实证主义者都认为，法不是一种单纯的社会事实，它包含着理想的维度，在“法是什么”与“法应当是什么”之间存在必然的联系。这场争议的特定版本被表述为“分离命题”与“联系命题”。实证主义者坚持分离命题，认为在法的效力（或法的正确性）与道德正确性之间不存在必然联系。而非实证主义者坚持联系命题，主张在法的效力（或法的正确性）与道德正确性之间存在必然联系。这是在逻辑上相互排斥的两种立场。但是，法教义学本身并不需要在这两种立场及其命题之间进行选择。因为无论是实证主义者还是非实证主义者，都不否认实在法是法，只是非实证主义者会认为实在法的效力要受到更高的规范标准（道德）的限制。而无论在概念论上持何种立场，都可以围绕实在法展开解释、建构和体系化的活动，也即进行法教义学作业。所以，在优秀的部门法教义学者中，持实证主义法概念论立场的和持非实证主义法概念论立场的皆有之。前者如戈贝尔和拉邦德（国家法），后者如拉伦茨（民法）、考夫曼（刑法）、阿列克西（宪法）等。


至于与概念法学挂起钩来，或许是因为对法教义学的核心任务——概念建构与体系化——望文生义的结果。一方面，构造概念和体系并不就等同于概念法学。黑克就明确指出，利益法学并不“反对法律的概念建构，或反对法官受现行法的拘束。更不是反对科学性的概念建构。没有概念就不可能思考。法学当然也要形成概念。只是所形成的不只是‘命令概念’（即法律条文的概念），也包括‘利益概念’。”同样，利益法学和评价法学也不反对体系化，只是认为法律体系既包括外部体系（抽象的-概念的体系），又包括内部体系（目的-原则的体系）而已。当代法教义学已经充分容纳了这些思想。所以，将法教义学与概念法学挂起钩来的想法依然停留于19世纪。另一方面，如果论者是用“概念法学”来指称“法律实证主义”，进而用它来表征法教义学的法概念立场，那么又犯了另一重错误。前文已述及，法教义学未必持法律实证主义的概念立场。而“概念法学”本身也只是一种（德国法学史上存在过的）方法论立场，而非概念论立场，因而与法律实证主义并非是一回事。在概念法学（潘德克顿学派）所盛行的19世纪的德国，在法哲学上居于主导地位的依然是理性法传统。很多概念法学学者都深受理性法（尤其是康德学说）的影响，如普赫塔（Puchta）就将“自由”作为居于法律金字塔体系最高顶点的概念（价值）。因此，法教义学既与概念法学，又与实证主义的法概念没有必然联系。


如果说法教义学有什么必然预设的概念论立场的话，那也是这样一种弱的概念论立场，即主张“法律是一种规范”。作为具有规范性的事物，法律既不同于行为（经验事实）也不同于价值。因此，法教义学既反对（经验意义上的）事实还原论，也反对价值还原论，从而在概念论立场上区别于经验法社会学和价值法学（政法法学）。但是，它对于法律之规范性来源的理解却可以保持开放：这种规范性既可能来源于实在法或实在法的存在这一事实本身，也可能来源于实在法在内容上的道德正确性。这就涉及不同法教义学者的不同法概念论立场了。

文章来源于网络，如有侵权请联系删除。