（五）法教义学仅是一种“德国现象”？


不可否认，从发生学的角度看，法教义学主要是从欧陆尤其是德国法律文化传统中成长起来的。因此，有批评者认为，法教义学只是一种独特的“德国现象”，天然带有德式印记。进而，有论者认为，在中国上演的法教义学与社科法学的争论，只不过是“外国法学理论通过其中国代理人的学术演练”，具体来说就是“德国法学传统和美国法学传统在中国法学界的狭路相逢”。


但是，如果我们将法教义学视为是一种围绕现行实在法展开的解释、建构和体系化的作业方式，那么就可以轻易得出结论：法教义学只是对全球各地之法律科学都要满足之任务的德式称呼而已。有区别的只是德国法律人与其他国家法律人关于科学的理解。所以，“并非法教义学现象而是与法教义学相关之法律科学的自我理解……是德国独特的”。具体而言，那就是德国法学对于高度的概念化和体系化作业的痴迷及其达到的成就，是其他国家的法学望尘莫及的。但是，这不代表其他国家就没有相似的研究。例如，英美国家同样有“doctrinal study of law”或“doctrinal legal research”，《新牛津法律词典》认为这种研究“聚焦于法律规则本身，以阐明法律对于特定问题说的是什么，以及它为什么这么说。”英国民法学自20世纪90年代以来出现了某种意义上的教义学转向：一些年轻学者逐渐开始试图通过分类学的方法对不当得利法与侵权法领域进行梳理，并构建基础概念与民法原则；此外也出现了类似于请求权基础分析与法解释主义等研究方法。青年学者在研究时注重概念的明确性与论证的逻辑正确性已经成为一种新习惯。美国传统上同样有教义学研究的存在（如兰代尔对合同法的研究，再如行政法领域的谢弗林尊重原则，就是典型的法教义），只是由于20世纪二三十年代法律现实主义及其余波的强大影响，它在批判形式主义的同时也放弃了法教义学的合理内核，而没有像德国那样实现从传统法教义学到现代法教义学的转型和更新。但美国近期也出现了对法教义学的价值重新检视的举动。有学者提出，为了理解法律，需要平衡教义学与非教义学的考量因素，可以称为一种“新教义学主义”（New Doctrinalism）。因此，并非其他国家和地区不存在可与法教义学相比较的研究，而是这些研究在概念化和体系化（科学化）的程度上无法与德国法教义学相比。造成这种程度性差别的原因很多，包括法律传统（如英美的判例法传统）、法律职业共同体的同质性、法院判决的风格、法学教育的模式等等。但无论如何，这是量（程度）的差别，而不是质（有无）的差别。所以，或许Rechtsdogmatik这个德国概念无法被完美地翻译成其他语言，但法教义学的活动本身却可以存在于其他语言圈和法秩序之中。


归根结底，作为围绕实在法进行解释、建构和体系化的法教义学之所以不是独特的“德国现象”，是因为其基本定位使然：只要实在法依然是法学研究的主要对象（在一个立法中心主义趋势日益增强的时代尤其如此，这一点在英美法系国家也一样），只要因为实在法与生活事实之间的落差使得法律解释难以避免（以法律适用和法律实现为导向），只要科学主义（概念化和体系化）依然是主导性的思想，法教义学作为法学的基本研究范式就是必然的。


（六）法教义学是“继受法学”的体现？


与上一种批评密切相关的批评是：法教义学是西方的舶来品，主要来自德国；中国学者盲目地从德国引入法教义学，本身就是继受法学的体现。而这种以域外的法律制度或法学理论作为尺度和标准，来衡量中国的立法和司法实践的做法其实犯了脱离语境和背景的普世主义的错误；其典型的思维模式就是因为德国法或美国法上如此，所以中国法上也必然应当如此。法教义学的引入，本身就是这种继受法学的一部分，其实质是继受西方价值判断。这种批评的实质是强调法学研究的语境性，反对法教义学的普适性。


对此要做细致分析。就作为知识的法教义学而言，一方面，应当看到，对继受法学的上述批评是有部分道理的。中国的很多教义学者有留德、留日的背景，当在中国实践中遇到类似的问题（尤其是当应对类似问题的法条移植自德日）时，很自然地会去参考德日的相关学说。在参考这些学说时，也可能会忽略其产生的特定社会、历史、文化背景，及其与中国社会、历史、文化背景的差异，因而受到诟病。但是，这种批评针对的只是中国教义学者的不当做法（现象），而非针对法教义学本身。从根本上讲，真正的（作为知识的）法教义学本就具有天然的“国别性”和“本土性”，因为它是围绕本国的现行实在法，在本国的政治-法律体制和社会文化环境中进行法律适用的产物。从这个意义上讲，只有在中国法的基础上构筑出法教义学的“中国话语”，才能有中国法教义学存在与成熟的可能。这是个理论目标，但也是个漫长的过程，因为中国本土化法教义学不发达有其基本的限制性因素。在此之前，作为后来者和追赶者，中国借鉴和吸纳西方法教义学成果无可厚非，只是一定要小心甄别比较，注意“隐含前提”的差异，注意教义知识的“中国化”。另一方面，论者的批评没有区分“法律继受”和“法教义学继受”，而是一体以“继受法学”命名之。但是，继受和移植西方的法律，并不代表就一定要继受移植西方的法教义。作为后发型法治现代化国家，中国移植发达国家的法律是一时期不得不做出的选择。而且，即使是在继受他国法律的基础上，也可以结合本土习惯发展出自己独特的法教义，开出“本土法教义学之花”。例如，苏亦工教授曾就香港在回归之前，在移植英国收养制度的同时，如何结合本地的习惯对其进行解释和适用，因而取得成功的事例，进行过很精彩的论述。


作为方法的法教义学则具有普适性。尽管在事实层面上，“法教义学”这一称呼及其作为一个独立学科分支的确最先出现于德国，但一个事物的发生学情境与其有效性原本就是两回事。人们不会因为牛顿最先发现了三大运动规律就说它们只适用于英国，也不会因为是康德最先提出了可普遍化的道德律令就说它只适用于德国。作为一种思维形式和作业方式，法教义学应当是普适的：只要进行法律论证，就必然要受到权威框架的拘束；只要以实在法为中心进行科学化工作，就要从事解释、建构和体系化作业。这取决于法律论证和法律科学的本质，而不是别的条件，是一种概念上的必然。所以，严格地说，并不存在教义学方法的西方化和中国化的问题，有差别的只是它的对象或者说质料，即法教义。因此，教义学知识有国界，而教义学方法无国界。法教义学与继受法学相联系只是偶然现象，两者并无逻辑关联。


（七）法教义学就是法条主义（法律形式主义）？


对法教义学的一个最武断和粗陋的误解，就是将它等同于法条主义或法律形式主义。教义学者被认为既不关注经验知识和价值判断，也不关心社会现实，而是专注于法律文本的逻辑推演和“概念黑箱”的操作。


对于这种谴责，首先要弄清楚的是，论者在使用“法条主义”或“法律形式主义”的称谓时，指的究竟是什么。如果它们被用来指“在任何情形中，法律（法条）都决定着司法裁判的后果”，因为“法律是一个完美和封闭的体系”“法律适用就是单纯的逻辑演绎过程”，这自然是错误的。19世纪的概念法学和制定法实证主义曾经持有这样的观点，传统法教义学也一度受到这种思想的影响。但经过利益法学和“自由法运动”的洗礼，今日在评价法学主导下的法教义学早已摆脱这种思想，而倡导“在敞开的体系中进行论证”，积极吸纳其他学科的成果，同时并不排斥甚至必须容纳经验知识与价值判断。但是，如果只是将“法条主义”理解为以法条（法律规范）为司法裁判的出发点，并最终以法条（法律规范）作为证立裁判的依据，那么这种法条主义就是法教义学所主张的。如果说19世纪的传统法教义学走的纯粹是以“体系化”为核心的内部科学化道路的话，那么今日的法教义学走的就是将这种内部科学化和以“客观性”为核心的外部科学化结合起来的路径。


这里只是要强调：一方面，法教义学不反对吸纳法外因素，但主张要对这些法外因素进行“教义化处理”。所谓的教义化处理是指将某些法外因素和素材（经验知识和价值判断）通过概念固定下来，今后在进行相关法律适用和论证时只需运用这一概念，无须再对同样的因素和素材作重复处理；此时，教义学概念相当于一个存储了论证过程以备未来类推适用的公式。这就是法教义学的“教义化”和“类型化”过程。一旦法教义学上的概念和命题形成，今后在司法裁判中再次遇到类似问题时，只需“中立地”适用即可，而无需每次都进行同样的经验论证和评价，除非遇到新情境的挑战。借此，法教义学就发挥着“否定禁止”的功能，或者说减负功能。这说明，虽然教义学论证是向着外部世界开放的，但它却要按照自己固有的运行法则（方法规则）对外部信息和知识进行筛选、鉴别和“符码转化”，将它们变成法言法语（法律上的概念与命题）。即便作为既有教义学说之基础的社会环境发生了变化，新的信息和知识也并非直接冲击和取代旧教义，而相当于发挥着一种“外部激扰机制”的作用，引起法教义内部的自我更新。也就是说，外部环境只是教义变迁的条件而非理由。因为法律系统（法教义系统）在根本上是一种认知上开放但运作上封闭的系统。这种功能取向的法教义学能在保证其独立运行的同时，实现与社会的相适性，在封闭性的基础上实现其开放，发挥“稳定化规范预期”的功能。


另一方面，法教义学应当是“敏感于”社会现实的。好的（作为知识的）法教义学必须要对特定的社会情势和主流价值观念做出法律上的呼应和回应。最近，黄舒芃教授就通过对德国宪法教义学从二次世界大战至今主流发展脉络的精彩整理，阐明了德国宪法教义学在基本法秩序各个发展阶段，面对什么样的问题与挑战，又分别以什么样的方式因应或解决这些问题与挑战。正如她指出的，法律的解释与适用，一方面必须能够将实际问题有效转换成法律上有意义的争点，通过法律观点的切入，来化约问题的复杂性；另一方面也必须防止将法律的具体应用沦为实务工作者的主观恣意。法教义学之所以重视概念的发展、界定和厘清，经常是出于现实的需要，为了解决现实发生的问题；法教义学之所以重视体系观念的建立，也往往是为了确保现实中形形色色的个案争议与难以预期的各种变化，在法律上可以用一致的标准加以评价。所以，法教义学势必与现实世界的脉动有密切关联，它既不是空洞的公式，也不是死板而一成不变的口诀。它之所以和概念、逻辑与体系这些要素密切相关，不是因为它只关心抽象规则，甚至沉迷于咬文嚼字，反而是因为它要让法律有能力因应各种不同的个案情境。

文章来源于网络，如有侵权请联系删除。