证人不出庭原因分析与对策研究

摘要：本文以分析关于证人不出庭这一现状产生的原因，并提出相关的对策为中心展开详细的论述，旨在对这以问题的研究做一定的贡献。

关键词：证人；不出庭；原因分析；对策研究

我国刑事诉讼法第47条、第48条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”，确定了证人具有出庭作证义务。但在刑事司法实践中，证人出庭作证却还是新闻关注的新奇事物。极低的证人出庭率，已严重影响到审判的公正性和权威性，造成证人证言笔录在刑事诉讼程序中无所阻碍。证人出庭作证是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。但是，目前在我国司法实践中，证人出庭作证的情况却令人堪忧，绝大多数证人不愿意出庭作证，已成为困扰执法工作的一大因素，对刑事诉讼的危害性颇大。而本文拟就刑事诉讼中证人不出庭作证的原因进行肤浅的分析与探讨，以求能引起对完善证人出庭制度的更多的关注。

 一、我国刑事诉讼程序中证人出庭作证的现状

我国刑事诉讼法明确规定，证人证言是七种法定证据之一，证人应当出庭作证。但据有关资料显示，1997年1至 4月份武汉市法院庭审中证人出庭率仅占开庭总数的百分之三十，其中有的法院几十件案件通知证人出庭，开庭时却无一证人到庭。 深圳市中级人民法院1997年1至 9月份审理的刑事案件，证人出庭的只占通知出庭人数的百分之八。 近年来，上海黄浦区法院审理的刑事案件中，证人出庭率只有百分之五。对此，国内的一位知名学者将之归纳为：证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证；证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌。  证人不出庭作证，庭审中大量使用书面证言已是不争的事实。通常的做法是直接由审判人员当庭宣读证人庭外提供的书面证言，然后由控辩双方发表意见，进行所谓的“质证”，提不出异议的，法院便认定为定案的根据。

二、证人不出庭作证的原因分析

（一）在观念上

1．证人的法制意识淡薄

我国公民法律意识的淡薄，决定了其轻易不会出庭作证。有些证人作证意识不强，不知道有依法作证的义务，认为事不关已，高高挂起；有些证人因怕受到打击报复而拒绝作证，往往存在“惹不起，咱还躲不起”的思想；有些证人与被告人之间关系较好或者存在上下级、同事的关系，当庭作证面子上过不去；有些证人不习惯在庭上作证，只愿意在庭下作证；有些证人由于工作较忙，一时抽不出时间或者与开庭地点较远，出庭作证需要花费时间、金钱，故不愿出庭作证。

2、证人的“贱诉”、“鄙诉”、“耻诉”（心理传统思想的影响）。

在数千年的中国传统文化中，儒家思想一直占据正统地位。“和为贵”、“无讼”等儒家思想观纪念必然会使人们贱讼、耻讼，认为涉讼是道德败坏的表现，这种视涉讼为耻的传统诉讼观念，至今对人们的法律活动发挥着消极的作用。在刑事诉讼中，知道案件的证人会明哲保身，不愿出庭作证，认为出庭是“过堂审问”，是不光彩的事情。同时，与之相处的亲友邻居也可能将其视作另类，是惹祸滋事之人，惟恐避之不及。这种视诉讼为耻的文化积淀，使许多人缺乏作证的积极性。

3．司法人员的一些错误观念，做法又是证人不出庭作证的又一原因。

（1）审判人员忽视程序的心理

传统的思想和庭审方式产生的重实体、轻程序的价值取向，导致审判人员在诉讼过程中重视庭外调查活动，忽视庭审质证程序.而审判者个体主观上对证人出庭的法律要求和重要性认识不够，是影响其要求证人出庭作证行为的重要心理因素。由于审判人员的行为在诉讼中起着主导作用，决定或影响着其他诉讼主体的行为。这是证人不出庭作证行为越来越多的重要原因。
    （2）司法人员缺乏对证人的保护观念

虽然现行法律规定了对证人的时后保护措施，但由于司法人员普遍缺乏对证人的保护意识，加之人力物力的限制，实践中对损害证人的合法权益的行为主动进行司法追究的寥寥无几；即便受损证人提出保护要求，有关人员也往往虚与敷衍，结果使证人保护制度形同虚设。另一方面，个别司法人员素质不高，对证人缺乏应有的热情和尊重，对证人因作证遭受的经济损失补偿不足，不及时，影响了证人出庭作证的积极性。

（3） 律师的心理障碍

在目前律师的调查取证权未获法律充分认可和社会执法环境普遍不佳的情况下，律师请求证人出庭作证的行为多方面受阻并进而产生畏难心理。

（二）在法律方面

1、法律对拒不出庭作证的证人缺乏相应的制裁性措施，而且对证人权益的保障也明显不力。我国刑事诉讼法及其相关的司法解释都明确规定，证人应当出庭作证。但是对不履行这一法定义务的证人应承担何种法律责任，却不作出规定，使证人不出庭在刑事审判中出现随意性、甚至失控的现象。同时，法律对证人权益保障不力也是刑事证人出庭作证率底的一个原因。刑事案件事关重大，证人及其近亲属易受到打击报复。我国刑事诉讼法第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚不构成刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”同时，刑法第三百零八条规定了“打击报复证人罪”。这些规定对保护证人及其近亲属的人身安全有一定的作用，但这属于事后惩罚性的，并且基本上是通过刑法手段来保障的。刑法禁止的是犯罪行为，只有当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法。 而且要在发生了严重后果的才能起作用，对证人的保护缺乏预防性措施，不能消除证人的后顾之忧。趋利避害是人的天性，证人出庭作证前，往往会从作证行为带来的后果及作证时对案件可能造成的影响等方面进行权衡，作出相应的价值判断。证人为了尽可能避免受到不必要的侵害，当然不愿意出庭作证。除证人怕遭受打击报复外，证人出庭费用由谁支付没有明确规定，这也是证人出庭作证难的一个原因。

2、在刑事诉讼中没有完善的交叉询问规则，直接言词原则也没有普遍适用，“书证主义”十分突出。交叉询问的目的在于削弱被盘问证人在法官心目中的可靠程度或者诚实程度。 交叉询问的首要前提是证人必须出庭作证。交叉询问规则是与质证规则、直接言词原则等紧密相联，是现代刑事诉讼的重要内容。从刑事诉讼法第四十六条、第一百五十六条的条文内容看，证人证言必须经控辩双方的讯问、质证。这说明我国已初步建立了交叉询问规则。但在庭审中，法官对交叉规则及直接言词原则认识不足，过分倚重书面证言，证人出庭问题没有引起足够的重视。认为经庭审“质证”的证人提供的书面证言同证人当庭作证的证词相比，具有同样的证明效力。甚至满足于宣读证人庭外提供的书面证言，以为证人不出庭还可以提高庭审的效率、降低司法成本。

3、刑事诉讼法在设置证据规则上出现明显漏洞，为证人不出庭打开了方便之门。刑事诉讼法第一百五十七条规定：“……对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称若干问题的解释）第五十八条二款规定：“未出庭作证的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这些规定对书面证言的使用不加限制，只要证人不到庭，其证言笔录经宣读后查证属实的，就可以作为定案依据。该《若干问题的解释》第三百六十九条规定，有下列情形之一的，证人可以不出庭作证：1. 未成年人；2. 庭审期间患严重疾病或者行动极为不便的；3. 其证言对案件的审判不起直接决定作用的；4. 有其他原因的。其中第四种情形的弹性过大，任何证人皆可以这一条理由拒不出庭作证。另外《若干问题的解释》第三十五条规定，人民检察院对于拟不出庭的证人，可以不说明不出庭的理由。这项规定为控方证人随意不出庭设定了“合法”依据。

（三）在经济方面

缺乏经济利益的驱动是证人拒绝出庭作证的重要原因。证人除承担作证义务外，应当享有相应的权利，这种权利主要是证人费用请求权，也称经济补偿权利。证人因出庭作证必然要影响自己的劳动收入，并因为出庭而花费相应费用，如交通费、生活费、住宿费等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第3项规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”没有规定证人合理费用的范围和计算问题，更没有规定由谁来行使，明显缺乏可操作性。刑事诉讼和行政诉讼理论界虽然认为应该赋予证人经济补偿权，但立法中至今仍没有明确确立。市场经济的潮流普及了人们商品意识、经济意识，也同时伴随着传统道德观念的世俗化和功利化。作为市场主体的“经济人”，以经济尺度来衡量自己行为是一个必然趋势，这样我们就不难理解证人作证和拒绝出庭作证行为的选择，实际上就是一个利益权衡的过程。如：证人如果选择作证，可能因社会正义的伸张而得到心理慰藉，但同时证人可能受到人身危险及经济利益的损失，还有对原有人际关系的破坏。趋利避害是人之天性，证人拒绝作证自然就成了明智的选择。

 三、完善证人出庭制度的对策研究

（一）加强法制宣传教育，提高公民法制意识。

任何制度的运作都必须依赖观念的支撑，虽然立法中的制裁条款对证人拒绝出庭作证的行为能产生一定威慑作用，但如果整个社会的法律意识淡薄，公民视出庭作证为耻，那么司法实践中公安、司法人员付出的大量保障证人出庭作证的工作往往会徒劳无功，也使法律上的制裁条款失去效用。因此彻底改变证人不愿出庭作证的现状，必须标本兼治。其一、通过各种方式进行普法教育，培养公民的法制意识，从根本上改变我国公民的法制观念，以消除贱讼、鄙讼、厌讼的心理，强化证人出庭作证观念，让公民愿意作证、敢于作证。同时，社会舆论应该对侵害证人权利的不法行为进行谴责，以倡导依法作证的道德风范，鼓励公民积极主动作证，坚持维护证人的权利。其二、要求全社会形成一种保护证人、支持证人作证的良好氛围，建立严密的证人社会保障体系，因为保障证人出庭作证，不仅仅是公安司法机关的职责，社会各界也有支持证人作证的义务。

(二)对刑事诉讼法中有关证人出庭作证的立法漏洞应作出修改，并且明确证人资格，建立强制证人出庭作证制度，加大对作伪证行为的制裁。

规定证人拒绝出庭作证的责任条款，以国家强制力保障证人出庭。

凡是居住在我国的知道案件情况的自然人，都有对他人之间的诉讼作为证人作证的义务。对证人无正当理由拒绝出庭作证者应当制裁。在美国，由于在庭审过程中奉行交叉询问方式，控辩双方律师往往利用一切手段，收集证人历史上的污点，在反质中对证人进行个人攻击，“法庭中证人往往好像变成了受审人，尊严被人撕去，经历非常痛苦，”因此，在美国许多证人出庭并非出于主观自愿，但是“那些不自愿是因为法庭所发出的传唤书具有强制性质，也不得不到庭，否则会按蔑视法庭论，被追究起诉。”德国、日本、法国等都设置了惩戒来保障证人出庭作证的制度。基于我国司法实践中，证人出庭率偏低的首要原因是立法上对证人义务与责任规定失衡，因此现行法亟需修改，应该借鉴外国立法经验，明确规定证人无正当理由拒绝出庭作证所必须承担的法律责任。笔者认为，对证人拒绝出庭作证的法律责任分司法强制措施和刑罚两大类：

1.司法强制措施：证人无正当理由拒不到庭作证，本质上属于妨害诉讼活动顺利进行的行为，应当视其情节轻重分别适用拘传或拘留并处罚款。如情节轻微的，司法机关可将其强行拘传到庭作证并处1000元以下的罚款;情节严重的处15日以下拘留并处10000元以下的罚款。

2.刑罚：我国刑法第305条、307条、308条、310条条分别规定了伪证罪、妨害证人作证罪、打击报复证人罪和包庇罪，但却并没有规定证人拒绝出庭作证应承担的刑事责任 .笔者认为，应当借鉴外国立法，规定证人蔑视法庭罪的专门条款，即证人无正当理由拒绝出庭作证情节特别严重，已触犯了刑律，依其情节应当判处管制、拘役、有期徒刑并处罚金。

（三）设置完善的交叉询问规则。

交叉询问规则是英美法系的传统，被誉为发现真实的最重要的法律装置。在阶段上分为主询问和反询问。主询问是由提供证人的一方当事人通过其律师进行的，据此把自己主张的理由及信息材料来源明确反映出来，以取得陪审团或法官的理解和同情。反询问指在主询问后，由对方当事人或者律师对该证人进行的询问。其目的在于暴露对方证人的语言矛盾、不实之处，以降低其证据的证明力。同时使对方承认那些对本方有利的有关事实。以此达到对主询问中获取的印象、倾向重新加以验证或权衡的目的。交叉询问有两个基本的前提预设，即举证和质证在诉讼当事人，法官中立听证；证人分为控诉证人和辩护证人。其主要规则是不得质疑己方证人和禁止诱导性询问规则。我国刑事诉讼法包含有关交叉询问规则的内容，但不完善：庭审中大量使用书面证言，缩小了交叉询问的使用范围；庭审中并未完全采用对抗式，形成交叉询问制与审问制并存，限制了交叉询问的使用效力有待借鉴国外立法经验，进一步完善、强化交叉询问规则，对改变证人出庭作证率低的现象是有积极作用的，因为交叉询问规则运行的前提是证人必须出庭接受询问。

（四）完善证人保护制度，给予证人经济补偿权

在证据法或者刑诉法修正案需要规定的证人保护制度的内容有：1. 健全预防性保护措施。包括：庭审前对证人及其亲近属身份不保密；出庭作证阶段的特殊保护（对证人及其家属的人身、财产安全的保护）；证人作证后，消除其免受打击报复的保护措施（如允许证人迁移、给另行安排工作等）。2. 对侵害证人权益的行为应给予必要的制裁，使其承担相应的行政责任、民事责任和刑事责任。

为鼓励证人履行出庭作证义务，要立法赋予证人经济补偿权。其内容包括：设立证人出庭作证基金，由法院负责管理，专款专用。任何单位都应支持公民出庭作证，不得因出庭作证而扣发证人的工资，无固定单位的证人因作证而减少正常收入的，司法机关应予适当补偿；对证人作证期间的交通费、住宿费、生活费及误工补贴等费用的补偿及其标准作出规定，自诉案件由提出证人的一方承担证人费用，公诉案件则由国家专项资金支付。对重大案件出庭作证的证人应给予奖励。

证人出庭作证的经济补偿权利已为各国立法所确认，如英国有证人酬金制度。证人酬金即指向证人支付的补偿其来去审判地点及居留期间花费款项;在美国证人可获得由政府支付的费用，即获得经济补偿权利;德国还专门制定了《证人、鉴定人补偿法》，对出庭证人的费用补偿规定非常具体。我国现行立法中对证人权利的保障条款存在疏漏之处，其中突出的体现之一就是没有明确规定应该给证人一定的经济补偿。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定了由败诉方承担出庭证人的合理费用，但因缺乏具体操作性而形同虚设。出庭作证虽然是证人法定义务，但却没有任何理由要求证人私自承担因出庭作证所造成的误工损失以及交通和食宿费用。当然有的人也许认为既然作证是公民的法定义务，证人出庭作证就应该是无偿的，这样可以防止以补偿费用为名变相收买证人作伪证。笔者认为，如果丝毫不给予证人任何经济补偿，而让证人单独承担因出庭作证而带来的经济损失，司法实践中也许更容易出现证人被贿买的现象。如果由居于中立地位的法院，按照统一标准来行使对证人经济补偿权，就可以最大限度的防止证人故意提供虚假证言的可能。笔者认为可以从以下两方面着手：

1、完善证人出庭经济补偿制度。立法上应当明确规定证人享有出庭费用的请求权，并依法设立证人出庭专项补偿基金，由法院统一掌管，专款专用。资金来源：刑事诉讼纳入国家财政预算统一划拔，民事和行政诉讼由提供证人出庭作证的当事一方预选交纳，由过错的败诉方承担，双方都有过错的，分别按过错程度承担相应份额。法院应该按照当地平均工资水平予以补偿，证人出庭作证的交通、食宿费用在规定的标准内实报实销。

2、建立证人证言采信的奖偿制度。为了激励证人如实主动地向司法机关作证，防止和杜绝伪证、假证等现象的发生，笔者认为，可以实行证人证言采信奖偿制度，对证人所作的证言经质证属实且作为定案根据的依该证言在案件中所起的作用的大小给予适当的奖偿。由最高人民法院制定统一的奖偿标准，具体操作时可由审判庭提出初步意见报分管院长批准，数据额较大时，由审判委员会研究决定，奖偿费用由国家承担，列入办案费用开支。

（五）依据基本国情和法制环境，确立例外原则。

对于设置传闻规则的例外情形，英美证据法理论认为，应具备两个基本条件：其一是：具有“可信性的情况保证”即综合全案的情况来看传闻具有高度的可信性，即使不经过交叉询问也不会剥夺当事人的合法权利；二是具有“必要性”，即存在无法对提供原始证言者进行反询问的情况，同时也无法找到具有同等证明价值的其他证据资料代替，不得不使用该书面证言。另外，基于当事人双方的同意或合意也可采信未到庭证人的书面证言。

借鉴以上原则，在我国的刑事审判活动，而且还应尽量通过最少的司法资源投入产生最佳的效果。正义与效益尽管可能会发生种种矛盾和冲突，但它们至少应被视为各自独立的程序价值标准，然后在优先确保正义实现的前提下，建立高效的程序。证人出庭作证与宣读证言笔录相比，后者更能节省时间、人力、物力。因此，我们坚持证人应当出庭作证的原则下，应当允许宣读证言笔录作为证人出庭作证的例外，这才与我国的经济发展程度和法制环境相适应。

（1）控辩双方对证词无异议，一致同意的，证人可以不出庭作证。实践表明，在大多数刑事案件中，控辩双方对证人证言均无异议的情况是普遍存在的。既然质证是一项权利，享有该权利的当事人当然有权进行处分，双方当事人一致同意证人可以不出庭作证，实际上是对质证权的处分，这种处分既无碍正义实现，又能节省司法资源，法律应予许可。基于同样的理由，证人可以不出庭作证适用于简易程序或者普通程序简化审理的案件。在适用简易程序、普通程序简化审理的案件中，被告人对犯罪事实和罪名及量刑情节均无异议，因此对认定指控事实的证据一般也没有异议。而在我国刑事司法实践中，简易程序、普通程序简化审理的案件占到70%以上，如此推行，也较为符合司法现状。

（2）证人基于特定的身份，免于出庭作证。

出于国家利益与社会价值观念的权衡，国外的立法几乎都有证人拒绝提供证言权的规定，即证人特免权，指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或者对某些问题拒绝陈述。我国立法也可考虑引进该项制度，这样更有利于建设社会主义和谐社会。如证人基于下列关系可免于出庭作证：1、证人与被告人有婚约关系、亲属关系、监护关系、收养关系、代理关系等；2、证人因特定职业关系而掌握有关事实或被告人的秘密，如医师、护士、律师、公证员、宗教神职人员等。

由上可知，其他国家的特殊保护一般适用于有组织犯罪以及其他对国家安全、社会秩序、人身财产安全具有严重危害性的犯罪中的证人。就我国而言，我们认为，特殊保护措施应适用于以几种情况：污点证人；对于特别重大的犯罪集团或共犯尚未归案的严重共同犯罪案件，有迹象或有证据表明证人已经或可能受到严重侵害、威胁时；对于其他犯罪案件，严重侵害、威胁，采取一般保护措施不能保证证人的安全，且证人向保护机构提出申请的。这些情况应包括证人的近亲属。当然这些证人保护措施的设立、运行需要有健全的法律模式予以规定，落实到具体的实践操作中去。毕竟这种保护措施的落实，能让证人心安理得的作证。必然导致我国案件的侦破、执法的顺畅、法院的审判得到显著的改善，更进一步减少因证人问题而过多的浪费政法机关的人力、财力。