试论罪刑法定原则的理论基础

内容摘要:罪刑法定原则作为刑法最重要的原则，她产生于英国的《大宪章》，后被法国用法典的形式确立下来。它的产生有着深刻的理论基础，保障人权、实现人之自由，限制刑罚权之随意发动，永远是其基本价值之所在。它经历了从早期的绝对罪刑法定主义到现代的相对罪刑法定主义，这一部历史就是一部人权保障的历史。⁽¹⁾只有深刻理解了此原则的理论基础和价值取向才能更好地把握她的实质。

关键词：罪刑法定；三权分立；心理强制说

一、罪刑法定原则概述

（一）罪刑法定原则的含义

所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚的原则。概括起来说就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。⁽²⁾对罪刑定原则的表述有很多，被誉为近代刑法学之父的费尔巴哈，1801年在他的刑法教科书中，用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定原则：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”，这三个格言作为罪刑法定的三原则得到广泛传播和引用。⁽³⁾从此，罪刑法定原则被定式化。   

我国著名刑法学家马克昌教授根据定义给罪刑法定原则总结出以下几个特点：1、犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定；2、必须在犯罪以前预先加以规定；3、没有法律规定就没有犯罪；4、没有法律规定也没有刑罚，即不论对社会有多大危害的行为，如果法律没有预先将它作为犯罪规定时，不得处以刑罚；既使根据法律作为犯罪处罚时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。⁽⁴⁾

（二）罪刑法定原则的内容

罪刑法定原则（也称罪刑法定主义）在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 ⁽⁵⁾随着社会的不断发展，我国刑法学的罪刑法定原则的不断向前发展，经历了从不实行到相对实行，由相对实行到绝对实行。罪刑法定原则本身也发生了许多微妙的变化，日益紧随时代的进步而演绎出新的含义。⁽⁶⁾目前，主要说来，它包括以下几个方面：

1、成文法的明确性

刑法法律的制定必须条文规范明确。法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。⁽⁷⁾明确性要求立法者必须具体的明确规定刑罚法规，以预先告之人们成为被惩罚的对象的行为。

2、刑罚适当性

刑法适当性，又称作适当处罚性，即指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应该被认为适当，这是针对法规内容而言的。刑法规定的适当，对某一行为作为犯罪规定刑罚有合理的根据。刑罚规定的犯罪，应顺合以行为时确实是否需要刑罚处罚的刑法为前提。

3、禁止适用事后法

禁止适用事后法即不允许在法律规范施行后对法规施行前的犯罪行为予以处罚，又称为“刑法无溯及效力”。法无溯及既往效力，从而符合了“不知者无罪”这一俗语。罪刑法定原则要求必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们所遵守，但随着刑法的不断完善，其溯及力的确定多为采用从旧兼从轻原则,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力，这是保障人权的要求，也有利于维护社会的稳定和刑法的权威与统一性，实现刑法预防犯罪的目的。⁽⁸⁾

4、绝对禁止或排斥类推适用

类推推理是把刑法中没有明文规定为犯罪的事项，比照刑法中最类似的事项加以解释的方法。在罪刑法定原则下，类推解释将法律没有明文规定的内容“解释”进去是与罪刑法定原则的基本精神相斥的，所以罪刑法定原则使得刑法的适用禁止类推推理，但刑法又是不断与时俱进的法律规范，在禁止类推适用的范畴内发生了些许微妙的变化，即从完全否定类推到容许有限制的类推适用,即在有利于被告人场合容许类推适用，这也是罪刑法定原则的重大进步。⁽⁹⁾

5、绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑

随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正。绝对确定的刑种和刑期，会使法官只根据法条而不顾具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危害程度判处相应的刑罚，不利于刑罚的正确适用。若刑法中存在没有规定刑期的自由刑，罪犯服刑期长短的权利完全由行刑机关掌握，这会丧失刑法保障人权的机能。⁽¹⁰⁾所以法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。因而从根本上应确立相对不定刑期，给予法官一定的自由裁量权，让其考虑每一个案件的具体情况裁量刑罚，从而不偏斥于罪刑法定原则的内涵与本质。

6、排斥习惯法的适用

刑罚仅仅只能依据成文法规，刑罚的根据只在于成文法，而不依据习惯，道德，风俗，民间法来决定。这是“法无明文规定不为罪”的当然结论。

（三）罪刑法定原则的价值内涵

1、罪刑法定原则是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。在罪刑擅断主义的支配下，国家机关恣意行使刑罚权，人权丝毫得不到保障。而罪刑法定原则则以人权保障为其价值取向，以限制国家刑罚权的无端发动为目标定位，以法治主义为制度基础的刑法基本思想和基本原则，权利的保障与权力的限制是精髓与本质所在。⁽¹¹⁾因此，罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，为世界各国刑法所采纳。

2、启蒙运动兴起后，人们的自由与权利意识逐渐觉醒，他们不满封建国家机关恣意行使刑罚权，使他们在毫无预知的情况下就受到处罚，使他们的安全与自由没有一点保障。而罪刑法定原则，则主张在法律没有明文规定的情况下，不能认定有罪，也不能恣意进行刑罚，因此受到启蒙思想家的鼓吹与推崇。作为反对封建专制胜利的果实，资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。如1789年法国的《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”1810年法国刑法典第4条则首次以刑事立法的形式明确了罪刑法定原则。所以说，罪刑法定原则是西方反对封建专制刑法的产物。它要求只有法律明文规定的犯罪才能进行处罚，而且只能按照规定的刑罚处罚，这无疑是对人权最大的保障。⁽¹²⁾当然，罪刑法定绝不是简单的罪与刑的法典化，而是有其特定内涵的，其中权利的保障与权力的限制及其现实化是罪刑法定的本质内涵。因此，封建社会是没有罪刑法定的，因为封建社会中根本谈不上对人权的保障，更谈不上对权力的限制。

3、罪刑法定原则体现了刑法对人权的有力保障。刑法的这种人权保障机能通过罪刑法定得以实现，主要表现为对立法权与司法权的限制，即以法律限制权力，从而保障了个人自由。⁽¹³⁾罪刑法定对立法权的限制表现在：立法者规定对某一行为以犯罪论处，这当然是对个人自由的一种限制，但它并不能无限制的扩张这种权利。简言之，这种权力本身同时又受到个人自由的限制，即它不能过多的限制个人的自由，而应以个人最大限度地享受自由为目的。罪刑法定对司法权的限制表现在，以立法权限制司法权，罪刑法定原则通过刑法法定化，为公民提供了行为模式，从而使公民对自己的行为具有可预见性，同时限制法官的自由裁量权，禁止刑法的类推适用等。⁽¹⁴⁾罪刑法定可能使刑法不会对所有的犯罪都能处罚，但这是因为刑法是所有法律的最后的屏障。

二、罪刑法定原则的理论基础

（一）启蒙自由主义

洛克认为，人们原本生活在自然状态中，在这种状态之下人于人之间是自由平等的关系，根据自然法他们享有人生自由权和财产权，同时也不能侵犯他人的这些权利。但每个人的这种权利会受到他人侵犯。因此就需要制定一定的法律规范来保障他们享有的各种权利，为罪刑法定原则提供了根本的思想理论基础。

罪刑法定原则的思想理论渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰鉴署的《大宪章》，其第三十九条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这条被德国学者修特兰达认为是罪刑法定原则的渊源。虽然罪刑法定原则的思想渊源最早可追溯到英国的《大先章》，但它作为刑法基本原则的确立，却是十七、十八世纪启蒙运动的产物。启蒙运动是对中世纪封建专制主义的反动，因而它以人的解放为追求的价值目标，由此确立了个人本位的政治法律思想，从而为罪刑法定原则提供了理论基础。

古典自由主义哲学特别重视个人的主权，个人财产的所有权被视为个人自由最重要的部分，强调自由放任的政策。古典自由主义并不必然支持民主的原理，这是因为尊重和保护个人财产权的法律，比民主里的多数决原则还要重要。举例而言，詹姆斯·麦迪逊主张共和立宪制以保护个人的自由，他担心纯粹民主制可能会造成“公共的情绪和利益被多数派掌控，而却没有半点避免少数派被牺牲的机制存在”。在经济上，古典自由主义坚持一个“不受管制的自由市场”才能有效满足人类的需求、并且将资源分配至最合适的地方。他们对于自由市场的支持是因为“假定个人都是理性的、追求私利的、并且会有计划的追求他们各自目标的。”他们不相信个人权利是有政府所“创造”的（在道德层次上），而相信道德权利是独立于政府之外存在的。托玛斯·杰弗逊称呼这些是“无法被分割的权利”，并且也指出古典自由主义所相信的理念：亦即权利并非来自法律、相反的法律的唯一目的便是用以保护个人的权利，他宣称“正当的自由，指的是个人有绝对权利依照他们自己的意志做出任何行动，唯一的限制便是不违反其它人的相同权利。我不会加上‘以法律为限’，因为法律经常只是专制者的工具，这在法律侵犯个人权利时尤其明显。”对于古典自由主义者而言，个人的权利是消极本质—亦即权利是以不受其它人（以及政府）侵犯的个人自由为基准。相反的，社会自由主义（又常称为“现代自由主义”）则主张权利是由其它人提供的某些利益或服务所构成的。因此古典自由主义在本质上是彻底反对福利国家等政策的。古典自由主义强调“法律之前人人平等”，但却不主张在物质上的平等。古典自由主义认为社会自由主义所追求的那些“积极权利”反而会侵蚀原本消极的个人权利。因此，古典自由主义支持以宪法保护个人的自由和财产权免受多数统治的干扰，并认为人民投票仅仅是为了选出官员，而不是为了创造法律。

启蒙思想的主要理论形态即古典自然法的发展分为三个阶段，这三个阶段分别强调个人的安全、自由和民主三种价值。罪刑法定原则作为近代刑法基本原则的诞生，完全体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念，以人权保障为己任。⁽¹⁵⁾但由于古典自然法学派过分强调刑法的人权保障机能，因而刑法制度的设计完全从保障个人自由出发，忽视了刑法的社会保护机能，不利于建立法治社会，从而遭到了刑事实证法学派的抨击。     

（二）孟德斯鸠的三权分立思想

18世纪法国启蒙思想时期,进步的资产阶级是首先以思想斗争的形式向腐朽的封建主义进攻的。三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一，三权分立的提出，可以追溯到英国哲学家洛克，为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则，他主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。法国著名启蒙家孟德斯鸠在洛克制衡论的影响下，提出了较为完整的分权学说，孟德斯鸠把政权分为立法权、司法权和行政权，认为这三权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约，又互相保持平衡。孟德斯鸠指出“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国民或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”②正是孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑法定主义奠定了政治制度基础。因为罪刑法定是以三权分立为前提的，在实行专制的社会，君主大权独揽集立法、司法与行政主权于一身，实行的是罪刑擅断。而根据三权分立学说立法机关应该依据宪法规定独立地完成立法任务；司法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解释任务，其他行政机关不能干涉立法与司法的活动。由此可见，只有在立法与司法分立的前提下，为了防止审判的擅断就有必要把罪与刑明文规定下来，从而确立了罪刑法定原则，因此，罪刑法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。无论从政治理论的发展,还是从人类社会政治实践发展的历史来看,孟德斯鸠的三权分立、权力制约的政治理论,对人类社会的政治现代化,都产生了积极地影响。它不仅对早期现代化国家的政治现代化产生了强大的推动作用,而且直至今天,仍对后期现代化国家的政治现代化产生巨大的影响。孟德斯鸠以其三权分立、权力制约的政治理论,为自己在政治理论领域树立了一座历史丰碑。

（三）费尔巴哈的心理强制说

心理强制说有各种各样的名称，在它的主张者费尔巴哈时代被称为“法律理论”，费尔巴哈叫做“实定法的理论”，宾丁名之为“平衡说”。在此说的主张者费尔巴哈看来，人具有追求快乐，逃避痛苦的本能。人们犯罪就是由于在犯罪时获得快乐的感性冲动而导致的，所以为防止犯罪，就需要防止、抑制人的这种感性冲动。为了抑制人的这种感性冲动，就要利用犯罪欲求能力这种感性本身，采用成为感性害恶的刑罚，对犯罪加之以痛苦。详言之，为了防止犯罪，必须抑制行为人感性的冲动即科处作为感性害恶的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受到的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念，换句话说，行为人由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的害恶，就会抑制犯罪意念，而不去犯罪。为了起到心理强制的作用，需要预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系，以便预示利害，使人们知晓趋避。费尔巴哈主张的罪刑法定主义，正是作为心理强制说的结论被确立的。

由此可以看出对罪刑法定的提出只具有沿革意义。罪刑法定的思想基础应该是民主主义和尊重人权。“罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立和心理强制说，但该原则的思想基础是民主主义和尊重人权，民主主义要求什么是众选举产生的立法机关来决定，尊重人权主要求为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。

 三、我国罪刑法定原则的现实理论依据

（一）社会主义民主要求实行罪刑法定原则

民主是法治的前提与基础, 法治是民主的体现与保障。在历史与现实中, 没有无民主的法治, 也没有无法治的民主, 法所反映的应当是人民的公共意志, 由人民掌握主权的国家制定的, 是人民自己意志的记录。我国人民代表大会制度, 刑法即是由人民选举的代表组成人民代表大会及其常务委员会来制定。由司法工作人员执行、司法工作人员执行刑法的过程, 就是实现人民群众意志的过程，那么对于何为犯罪及如何处置犯罪必须由法律作出明确的规定，从而保证人民意志的实施贯彻，那么这也要求司法工作人员不能对刑法作不合理的任意解释。 ⁽¹⁶⁾

（二）实行罪刑法定原则是尊重人权的要求

行为人只有实施刑法规定的犯罪时才应受处罚, 并且只能在刑法规定的范围内处罚的实质是注重平等地保护人权。为了保障人权, 既不致阻碍公民的行为自由, 又不致使公民产生不安感, 就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果。因此, 刑法中应对什么是犯罪, 对犯罪应处以何种程度的刑罚必须事前作出明文规定。

（三）保障社会的安宁要求实行罪刑法定原则

罪刑法定原则使公民对于什么是犯罪，如何处置犯罪都有了一个非常明确的认识，继而保障了其在现实生活中对犯罪及罪犯的远离排斥，使得人们及整个社会实现长治久安有了国家强制力为保证。所以，公民要求有安宁的生活,就得遵守国家事先指定的各种行为规则, 依据行为规则生活既是公民的期待, 又是使社会安宁的必备原则。

 (四)社会主义法治理念的基本要求

罪刑法定原则是现代各国刑法普遍的、共同原则。我们国家的宪政理论是党的领导与依法治国的统一，党的领导、国家法律意志与人们的根本利益三者之间本质是一致的，社会主义法治理念反映到刑法机能上即打击犯罪、保护社会和保障人权的统一。所以，实行罪刑法定原则本身就是社会主义法治原则、法治理论的必然要求。⁽¹⁷⁾

社会主义法治理念指导着社会主义的法治建设。我们正在推进的法治建设是中国特色的社会主义法治建设,它应当是在科学理论指导之下的一项极为重大、十分理性的社会工程,它必须以一定的理论和理念作具体指导。法治理念是法治理论的主体化、内在化和观念化。社会主义法治建设必须以社会主义法治理念作指导,并在其指导下努力推进。 

社会主义法治理念是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则。

我国是社会主义国家，社会主义民主决定了国家重大事务由人民群众决定，各种法律由人民群众制定，我国刑法由人大及其常委会制订，制定以后就由司法工作人员执行，司法工作人员执行的过程就是实现人民群众意志的过程。由于刑法是人民群众意志的体现，它就要尽最大可能最大限度地保护人民群众的利益，如果扩大处罚范围，随意将切有危害的行为都定为犯罪就必然侵儿人民群众的利益。如果过分缩小处罚范围也不符合人民群众的利益。由于刑法是人民群众意志的表现，而正义与公平是人民群众的当然要求；代表人民群众意志的立法机关制定的刑法，必须反映这种要求，做到公平、正义。⁽¹⁸⁾因此，立法机关就必须制定使刑罚与罪相适应，禁止残酷的刑罚，不均衡的刑罚的刑法。实行罪行法定是尊重人权的要求，为了保护人权，不致阻碍公民自由行为，又不致使公民产生不安感，就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果，因此对什么行为是犯罪，对犯罪给予什么处罚，必须事前做出明文规定。如果公民能够预测他人的行为，就不会总是担心自己的利益受到侵犯而感到不安，但是预测可能性的前提是事先有成文法规定，这就导出成文法主义，人民群众难以根据习惯法预测自己行为的性南，因此要求禁止习惯法。刑法对处罚范围的规定必须合理，如果过多地限制公民自己就使公民自由的范围过于窄小，导致违背刑法的宗旨，反之如果许多严重侵犯他人自由的行合法化，则不利于保护大多数公民的自由，刑法对各种犯罪作了明确规定之后，犯罪人的自由也得到了保障。即犯罪人只有在法律规定的范围内承受处罚的义务，没有承受法外制裁的义务，即在依法受处罚之外还是自由的，如斯特所言刑法不仅是善良人的大宪章，而且也是犯罪人的大宪章。这就导出刑法罪刑法定原则的禁止绝对不定刑，禁止绝对不定期刑，“国民的安宁是最高的法律，公共安宁是最高的法律，国家安宁是最高法律”所以法律的制定是为了市民的安宁与国家安全。安宁意味着有条不紊的秩序，因而也是一种理想状态，刑法在维护社会安宁中起着重要作用，犹其是我国目前中央号召建立和谐社会的阶段，刑法在依法治国中的地位更加重要，说没有刑法就没有安宁，是一点也不过分，如果刑法没有事先对犯罪行为规范，那么不仅没有满足公民生活要求。⁽¹⁹⁾由于公民根据规则生活和有安宁，混乱必然导致生活混乱。所以刑法必须是明确的。这就推出罪刑法定的明确性要求。

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