协商一致解除劳动合同，员工能否领取失业金吗？

案情简介

2010年1月，张某入职某公司上班，双方未签订书面劳动合同，某公司没有为张某购买社会保险。2015年3月7日，某公司与张某签订《终止劳动关系协议书》，依据劳动合同法第三十六条规定解除劳动关系。2016年1月，张某以某公司未为其购买失业保险为由，向劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求某公司支付失业金损失26000元。仲裁院不予受理后，张某诉至人民法院。

法院经审理认为，某公司认为张某系自愿与与公司解除劳动合同，不符合《失业保险条例》关于领取失业保险金的规定。按照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员领取失业保险金条件包括“非因本人意愿中断就业的”。《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条对“非因本人意愿中断就业的”做了解释，包括用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形。某公司未购买失业保险，致使张某无法享受失业保险待遇，因此某公司理应承担支付失业金的责任。法院遂支持了张某的诉讼请求。

律师提示

在员工离职时，公司为了配合员工领取失业保险金，通常依据劳动合同法第三十六条规定，以协商一致为由与员工解除劳动合同。这样的做法有什么法律风险呢？

依据社会保险法第四十五条之规定，缴纳失业保险费满一年，且非因本人意愿中断就业，进行失业登记并有求职要求的可领取失业保险金。《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条第（三）项明确规定，用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，属于“非因本人意愿中断就业的”情形。

基于上述规定，只要员工和公司按照劳动合同法第三十六条规定解除劳动合同，大部分社会保障部门一律予以核发失业保险金，但这样的做法是错误的。根据劳动合同法第三十六条规定解除劳动合同，应分为两种情形：一种是用人单位向劳动者提出并协商一致解除劳动合同，属于“非因本人意愿中断就业”，可领取失业保险金；另一种是劳动者向用人单位提出并协商一致解除劳动合同，实质上等同于劳动者主动辞职，不属于“非因本人意愿中断就业”，不能领取失业保险金。

劳动合同法第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。因此，如用人单位为了配合员工领取失业保险金，或者由于工作失误，仅在《用人单位解除（终止）劳动合同证明书》或者离职协议中明确离职法律依据为劳动合同法第三十六条，未明确由员工还是公司提出解除劳动合同的，员工领取失业保险金后，其有权要求公司支付经济补偿。

综上，用人单位与劳动者依据劳动合同法第三十六条规定解除劳动合同，必须明确究竟是谁提出解除劳动合同，用人单位应实事求是，否则可能遭致不必要的法律责任。

法律规定

1.《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条  用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

2.《中华人民共和国社会保险法》

第四十五条 失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：

（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；

（二）非因本人意愿中断就业的；

（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。

3.《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》

第十三条 失业人员符合 社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：

（一）依照 劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（二）由用人单位依照 劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；

（三）用人单位依照 劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；

（五）劳动者本人依照 劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；

（六）法律、法规、规章规定的其他情形。