我受本案被告人妻子的委托，并征得被告人的同

意，担任其故意伤害案的刑事辩护人及刑事附带民事诉讼的

   代理

   人，参与本案诉讼活动。开庭前我认真研究检察机关的起

诉书、分析证人证词，现在又参加了庭审活动。使我对本

案有了更进一步的认识。辩护人认为公诉机关指控罗某犯

有伤害罪不能成立，事实不清，证据不足，刘某附带民事

赔偿的诉讼请求不能得到全部支持，辩护人现发表如下五

个方面的辩护意见，供法院参考，望能采纳。

一、公诉机关指控伤害罪所认定的事实错误。

  1、被告人罗某实施了殴打被害人刘某的行为。

2006年8月19日早6时许，因李甲家修缮院墙，引起被害人刘某的不满，其本应当去协商，或者找有关部门解决，但刘某先是对李甲进行多次的漫骂，进而又要打李甲，在此种情况下，惹急了被告人，才致使被告人殴打刘某这一行为的发生。被告人用拳脚击打被害人的头部、胸部，进而双方相互撕打。对于检察院起诉书称：2006年8月19日6时许，被告人罗某见其岳父李甲与李的邻居被害人刘某因院墙发生争执，罗某遂跳进刘家院内，对刘某拳打脚踢这一事实被告人和辩护人都是予以认可的。

2、被害人刘某构成轻伤的右臂骨折，没有确实的证据证实是被告人造成的。

首先，根据刚才讯问被告人并结合公安机关以前三次的讯问笔录可以看出，被告人并没有供述是由于他的行为导致被害人刘某的右臂骨折。

2006年8月19日8时43分，是案发后公安机关对被告人罗某的第一次询问，罗说：“我一看打我岳父，就上前拦住他，我和刘某就打到了一起，我俩用拳脚互相打，后来我岳母李乙上来拉仗，也被刘某打了头部几拳”。

2007年9月13日，被告人在第三次讯问笔录中是这样与公安机关工作人员问答的。

问：你知不知道刘某哪受伤了？

答：听说右胳膊折了。

问：怎么形成的？

答：我想可能是我给他打倒时挫折的。

刚才的庭审中被告人是这样陈述的：

（1）、我只是用拳脚打刘某的头和胸部了

（2）、刘某是怎么倒地的我不知道。

（3）、当时我也不知道他的右臂骨折。

（4）、我以前交代的是我把他打到在地是我猜想的。

以上的情况表明，被害人是如何倒地的被告人不清楚，被害人的右臂是如何骨折的被告人更是不清楚，所以起诉书中称：有“被告人罗某的供述”是与事实不符的。

其次，被害人刘某向公安机关的两次陈述也没有直接说明其右胳膊的骨折就是被告人罗某造成的。

2006年8月19日刘某的陈述：“后来罗某就上前打我，我俩就撕巴起来，后来李甲的妻子也上前来，我被罗某打到在地，他们就把我骑到身底下”。这里既没有说刘某的手是否挫在地上，也没有说都有谁骑在他的身上，既然是李甲的妻子李乙也上来了，那么刘某的倒地就不排除被李乙拉倒的可能，对于这一点在李乙、李甲和李东有的证言中已经予以了确认。

而在2007年9月17日刘某和办案人员的问答中，刘某是 这样说的：

问：你被打的伤是谁造成的？

答：当时是罗某先打我的，把我打倒在地上，罗某接着继续打我，我当时就迷糊了。

很明显刘某的回答有意夸大，因为刘某倒地以后，罗某就被别人拉开了，这也是证人证实的事实，所以刘某说是罗某把他打倒在地的也是不真实的。

接下来的问答是这样的。

问：你的胳膊是被谁打折的？

答：罗某把我打倒后，我的右胳膊先落地了，接着他还打我时，我右胳膊就感觉痛了。应该是罗某打折的。

既然前面刘某说“迷糊了”又怎么会感觉到是右胳膊痛，况且以前刘某的陈述：“现在我手脖子疼，后背疼，头迷糊。”这里又说是“右胳膊感觉痛”哪个是真实的呢？接下来的“应该是罗某打折的。”更是推测性的说法，是不可以作为认定案件的依据的。

最后，公诉机关向法庭提供的证人证言相互矛盾，比较一致的证言认定的事实是刘某在与被告人的撕打中，被人拉倒致使右臂骨折。

第一、证人李乙、李甲和李东有的证言证实刘某是被李乙、李甲拉倒的，不是被罗某打倒的。对于这一点刚才的法庭调查辩护人已经提请了法庭注意，对此就不在赘述了。

第二、其他的证人均没有证实刘某的右臂骨折是如何形成的，有的也只是猜测性的语言，不能认定是我的当事人致刘某右臂骨折的。

上述情况表明，公诉机关指控称：“将刘某打倒在地”属于认定事实错误。

二、公诉机关指控被告人罗某犯伤害罪的证据不足。

1.本案被告人、被害人以及各证人之间能够形成完整证据链的只有被告人罗某用拳脚殴打刘某，在众人拉仗的过程中致使刘某倒地的这一证据，而其他的则互有存疑，不能相互印证。

2.讷河市公安局法医鉴定所的鉴定书中书写的“钝挫伤”，说明刘某的骨折不是直接打击形成的，那究竟是如何形成的呢，公诉机关没有证据予以证实。

3.既然刘某的骨折不是直接打击造成的，那么，就只有一种可能，就是在刘某倒地时，右手支撑地面时形成的。因为现有的证据无法证实是被告人将刘某打到在地，所以也就无法认定刘某的骨折是被告人造成的。

4.证人张桂清、郭亚琴的证言，由于二人没有看到罗某与刘某打仗的经过，无法证实刘某的骨折是如何形成的。

5.证人徐桂信、李玉忠的证词不可采信。从公安机关调查笔录中得知，二人没有证实刘某的骨折是如何形成的，有这方面的叙述也是分析、推测，徐桂信说罗某是用砖头子打的，身上还有不少砖头子印，明显的是在说假话。

《刑事诉讼法》第四十七条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，

听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。检察官提供的这么多的证人为何都不到庭接受质证？

6.被告人在以前的陈述中曾承认过是自己将刘某打到在地，但对于这一点，从法庭调查中，没有其他的证据材料证实被告人打倒刘某的事实。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定，对于一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

由此我们应当得出结论：罗某是无罪的。检察机关的责任是审查本案对被告人有罪和无罪的证据材料，排除一切合理的怀疑，用扎实的证据材料去证实罗某有罪。而不是要求罗某和他的辩护人去努力否定有罪证据。在本案中，最为关键的证据就是刘某是如何倒地的，既然公诉机关无法认定，那么根据《刑事诉讼法》第一百六十二条规定，经法庭审理，对证据不足，不能认定被告人有罪的人，应当作出无罪判决。

三、公诉机关指控被告人罗某犯伤害罪定性错误。

故意伤害罪的构成，必须具备两个要件：即主观上有对被害人刘某的伤害故意，客观上实施了伤害被害人刘某的事

实行为。两者同时具备，缺一不可。否则就不构成此罪。即使客观上有过失行为，也不构成故意伤害罪。

故意伤害，是指伤害他人身体的行为，表现为两种情况：一种是对人体组织完整性的破坏，一种是对人体器官正常机能的损害。而一般的殴打行为，通常只造成人体暂时性的疼痛，或是神经轻微刺激，并不伤及人体健康。当然，殴打行为不伤及人体健康并非绝对，而只能是相对而言的。例如，朝人鼻子打一拳，有可能造成鼻青脸肿的后果；用手打一下，也可能造成表皮损伤。但这种行为都不属于犯罪，不能以故意伤害罪论处，而只能依治安管理处罚法以行政处罚。需要指出，有时殴打行为与伤害行为在外表形式及后果方面没有什么区别。例如拳打脚踢，有时只造成轻微伤痛或一点表皮损伤、皮下出血，有时则可能造成伤害甚至死亡。那么，在这种情况下如何甄别行为人行为的性质呢？辩护人认为，不能仅以后果为标准，即不能简单的认为，造成伤害他人身体甚至死亡结果的就是故意伤害罪，而没有造成伤害的就是一般殴打行为。而应结合全案情况，考察主观、客观各方面的因素，看行为人是否具有伤害他人的故意，是有意伤害他人，还是只出于一般殴打的意图而意外致人伤害或死亡。司法实践中尤其应当注意的是，不能把凡是打一拳、踢一脚造成后果的行为都认定为故意伤害罪。本案的起因是邻里纠纷，而我的当事人对被害人仅有一般殴打的意图，没有伤害（轻伤）的故意，况且被害人右臂的骨折也没有证据显示是我的当事人造成的，所以公诉机关认为，被告人罗某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款，是定性错误。

四、被告人罗某不是负案在逃。

1.被告人罗某在2006年8月19日早8时43分即主动到讷河市公安局第一派出所接受了询问，是派出所的工作人员在做完询问笔录后让其回家的。说明被告人已经到案，并且对自己的行为做了如实的陈述。

2.公安机关未对罗某采取任何的强制措施，而罗某也不是从公安机关逃跑的，所以罗某有自己行动的自由。

3.罗某外出打工是为了挣钱赔偿刘某的损失，该理由是成立的，不能因为罗某不在家，就认定他是外逃。

4.讷河市人民法院立案庭的证明材料也说明，对于立案庭将自诉状的送达，是被告人没有收到，而不是被告人收到后不到庭。

5.这次第一派出所抓罗某的时候，罗某并没有反抗和逃跑，抓获经过证实了这一点。而先前也没有公安机关抓罗某时，罗某逃跑的事实。

五、原告人的附带民事诉讼要求被告人罗某给付各项赔偿3万余元没有事实根据和法律依据。

首先，被告人先动手打了刘某，从而导致刘某受伤，无论是被告人故意也好，过失也罢，都说明被告人存在过错。根据《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被告人应对其过错造成的损害承担赔偿责任。

但从本案的起因和发展过程看，被害人也有一定的过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

其次，公安机关的补充鉴定关于十级伤残的认定，不具有法律效力。

第一、该补充鉴定的委托人第一派出所没有委托进行伤残鉴定，况且第一派出所也不是合格的委托人，在讷河市公安局法医鉴定所的讷法鉴字（2006）第095号的鉴定书中鉴定目的只有伤害程度，没有其他的委托。

第二、该补充鉴定的依据是错误的。鉴定人所依据的《国家标准职工工伤伤残等级分级》是1992年后适用的根据，已被1996年《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-1996）所取代，仍就以此做出十级伤残的结论，是没有根据的。

第三、讷河市公安局法医鉴定所没有进行伤残鉴定的资质，它是不能够进行伤残鉴定的。所做的补充鉴定不具有证据的合法性、真实性，和关联性。

第四、鉴定人也没有出庭接受质询，难以判明鉴定过程和结论的真伪。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定，鉴定人应当出庭接受当事人的质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，有人民法院指定。所以该补充鉴定没有任何的法律效力，不能作为原告人赔偿的依据。

另外，讷公法鉴字（2006）第095号鉴定书的结论中：“根据《省职工工伤医疗终结时间》之规定，3-4个月可以医疗终结。住院期间须1人护理，须补充营养。”的结论，同样存在着鉴定人没有资质、没有出庭接受质询和没有委托人的事实，也就同样不能作为原告人向被告人诉求赔偿的依据。

综上所述，原告人关于残疾赔偿金、被扶养人生活费的请求由于缺乏鉴定结论的支持，是不能获得赔偿的。其他关于误工费、营养费也由于这部分鉴定结论的无效，加之被害人的收入和务工时间没有确实的证据证实，医院的病案也没有须增加营养要求，是不应获得全部的支持。请法庭综合评定各个证据的效力，做出合理的判决。

审判长、陪审员：

尊重人权、保障人权是当代法制的内在要求也是建设社会主义法治国家的应有之义。“疑罪”择其有，无疑是轻视人权，滥用刑罚权及社会本位的表现，与刑法的保障机能和现代刑事法制的根本精神相悖，“疑罪从无”则是其必然的结论。它折射出我们在法治建设进程中对法律价值的重新协调和平衡。在关注保护社会之外，对公民人权的保障和尊重、它是现代刑事司法文明与进步的重要标志之一。

　　“疑罪从无”在满足刑法保障机能要求的同时并不意味着对社会保护机能的放弃。事实上，对有罪者因暂时不能确证而从无，只要将来能够予以完全确证，刑罚对于他仍是不可避免的，同时由于犯罪嫌疑人已被纳入刑事诉讼的程序之中，国家刑罚的威慑力，事实上已经在一定程度上作用于他，刑法对社会的保护机能可以在一定程度上予以满足，刑罚特殊预防与一般预防的功效在一定程度上已经予以发挥。因此，“疑罪从无”可使刑法的各种价值尽可能的得以满足，并能避免国家刑罚权的恣意动用陷入尴尬，与刑法基本精神背道而驰的境地，因此“疑罪从无”的法律思想和司法原则被现代文明国家的刑事立法与司法普遍认可。

我国修改后的《刑事诉讼法》确立了疑罪从无的原则，表现在三个方面。一、刑诉法第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”这就为疑罪从无确立了前提；二、第一百四十条规定了补充侦查次数以二次为限，对于补充侦查的案件，人民检察院仍认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。这就确立了审查起诉阶段的疑罪从无；三、第一百六十二条规定了经法庭审理，对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出无罪判决，这是疑罪从无的明确表达和最终确立。

所以，恳请法庭采信辩护人的意见，宣告我的当事人无罪。

我的辩护发言暂到这里。