侵犯商业秘密罪被侵犯商业秘密的中医【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】商业秘密是中医药知识产权保护的有效方式之一。本文分析了目前我国中医药商业秘密保护的现状，对于其面临的主体界定模糊、保护意识淡薄、侵权认定困难等问题，提出了建立完善的保密制度、完善相关法律法规、加强侵犯商业秘密案件的司法审判等措施，试图寻求中医药商业秘密保护的方法和途径。

【关键词】中医药;侵犯商业秘密;知识产权

对中医药的知识产权保护是我国知识产权研究的弱项，由于起步较晚，目前关于中医药侵犯商业秘密的专项著作几乎是空白。本文以中医药商业秘密保护为研究对象，通过分析目前我国中医药商业秘密保护的现状，与专利制度相比较，说明商业秘密在中医药保护领域具有一定的优势，同时指出其面临的问题，并针对这些问题提出一些建议。

一、我国中医药商业秘密保护的现状

商业秘密是继专利、商标、版权之后知识产权领域的第4种保护手段，具有很高的适用空间。作为一个法律概念，目前世界上尚未形成对商业秘密的统一界定。WTO《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称TＲIPS协定)将商业秘密界定为“未公开的信息”。《中华人民共和国反不正当竞争法》定义商业秘密是指不为公共所熟悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。除了商标、著作、外观设计的专利等对中医药外部特征的保护外，我国对中医药产品的技术保护有专利和商业秘密两种方式。申请专利需要公开技术方案的信息，而商业秘密保护的对象则是未公开信息。商业秘密既可以作为发明人不愿就其专利性的技术申请专利的替代选择，也可以作为发明人对其不具备可专利性的技术进行保护的方式。

二、中医药商业秘密保护面临的问题

由于传统知识产权如专利权对中医药保护的局限性，商业秘密保护因其独特的性质正逐渐成为保护中医药的重要手段，但中医药的商业秘密保护仍面临着许多问题。

1、主体界定模糊

商业秘密包含技术信息或经营信息，拥有这类信息的企业或个人即为商业秘密的权利主体。我国中医药的发展是多个群体在生产、生活中经验和智慧的结晶，具有群体性的特征，因而权利主体的界定比较模糊。此外，我国为了中医药的未来，对某些中医药家族企业进行了国有化或股份制改造，双方都掌握着核心技艺和配方，以何者为主体目前还存在争议。《中华人民共和国反不正当竞争法》中将侵权主体界定为经营者;《中华人民共和国劳动法》中侵权主体为劳动单位的员工;《中华人民共和国合同法》中侵权主体是合同当事人。这些对侵权主体的范围界定都过于狭窄，实则不利于对权利主体的利益保护。

2、科研开发及生产过程中保护意识薄弱

在传统中医药产业中，还没有完全树立起商业秘密的观念。国内中医药的实验数据、加工流程、生产方法等科研结果以论文、学术研讨等形式公开，其中不乏一些内容非常详细的记录，被一些国外企业无偿获得。例如被誉为中华特色药的抗癌新药金龙胶囊，300克的半成品在仅有口头协议的前提下被无偿交给了美国某基因科学家娜达·赛因，不久娜达就在其中发现了强有力的抗癌活性成分，向中方寻要相关的实验数据，而我国有关研究人员在公开刊物发表的论文中已将相关数据公开。随后美国某公司推出了一种抗癌新药格里维克(Gleevec)，药物机理与金龙胶囊惊人一致。该药物从研发到美国FDA批准临床治疗只用了两年半的时间，远远低于8－10年的正常研究周期。由于中方人员事前缺乏相关保密意识并且没有采取积极的应对措施以及时挽回损失，面对美方的侵权已束手无策。中药企业的管理人员缺乏相应的商业秘密管理知识，与掌握核心技术的员工签订合同时未加上保密条款，也未签订竞业禁止协定，导致因人才流动造成技术秘密流失到其他企业，甚至国外。一些企业即使意识到商业秘密的重要性，制定了相应的制度和管理办法，但保护制度不健全、不严密，商业秘密流失的事件也时有发生。

3、侵犯商业秘密侵权认定困难

目前我国尚没有商业秘密侵权认定的统一标准。商业秘密侵权案件往往比较复杂，与普通的民民事纠纷案件相比，商业秘密侵权案件涉及到的证据具有取证难、举证难、证据技术含量高且隐蔽性强等特点，而且证据的取得与确定经常会涉及到专业性的技术问题［8］。另外涉及到商业秘密证据的质证问题，如何做好在保密和质证之间的平衡，也给商业秘密侵权的认定和案件的审判增加了难度。

对于侵犯商业秘密侵权，我国从法律上明确了行政、刑事和民事3种救济方式，但是，从实际的制度运行看，这些法律规定都过于原则化，实际操作性差，在面对现实中类型纷繁的商业秘密侵权纠纷时常常无法很好地适用。并且3种责任形式之间相互不衔接、不匹配，对商业秘密的侵权救济尚未形成一种严密的体系。

三、传统医药与现代知识产权制度的耦合与冲突

1、从传统医药的内涵看传统医药与现代知识产权制度的耦合。传统医药是一种传统知识。对于什么是“传统知识”，目前人们比较认同世界知识产权组织和英国知识产权委员会所作出的定义。世界知识产权组织认为，传统知识，“是基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”，“基于传统”，是指“知识系统、创造、创新和文化表达一般从一代传向下一代，通常被认为与特别的民族和地域有关，并随着环境变化而保持原有内涵和形式。”英国知识产权委员会认为，传统知识是指“包括基于传统的创造、创新、文学艺术或科学作品、表演和设计等。这种知识通常代代流传，一般与特定环境下的人民和领土息息相关不可分割。”

从国内外对传统知识、传统医药内涵的界定来看，传统医药所包含的诸多内容恰恰可以被涵盖在知识产权制度保护的范围之内，这就决定了传统医药和现代知识产权制度具有内在、必然的耦合性。

2、从传统医药的本质看传统医药与现代知识产权制度的耦合。作为传统知识的重要组成部分，传统医药是人们在长期的生产实践中所产生的集体智慧的结晶，是人类宝贵的智力成果，而现代知识产权制度设置的初衷也是为了保护人类的智力成果。在实践中，把知识产权制度作为保护传统医药知识的一种有效途径也得到了世界知识产权组织专门委员会的正式认可。由此可见，传统医药在知识产权制度框架下应当得到充分的保护。反过来说，现代知识产权制度只有为传统医药提供充分的制度保障才能称之为完善的知识产权制度。从各国对商业秘密的立法来看，多数采用的是行为犯模式，而我国对商业秘密采用的是结果犯模式，将侵犯商业秘密罪限定在产生重大损失的范围内，显得过于狭窄。应当借鉴国外立法经验，对侵犯商业秘密罪采用行为犯模式，将损失作为量刑的情节。

四、传统医药与现代知识产权制度的冲突

传统医药和现代知识产权制度之所以会发生冲突，究其原因，最根本的就是传统医药具有如下的特性：

1.传统性。传统性是传统医药的根本特性。传统医药知识不是凭空产生，而是基于传统文化和传统知识所产生的智力成果，并且随着历史的发展而逐步发展变化，是在吸收前人的经验之上又有创新的知识，必然具有传统性。

2.传承性。从纵向发展来看，传统医药是通过连续的、不间断的代代相传的方式传承的，并随着时间的推移和人们认知水平不断提高而不断变化发展的。当然，在发展过程中，传统医药也会保留有自身的某种特质。我们所掌握、使用的传统医药知识都是经过数代人通过口传心授流传下来的，而现在所掌握的传统医药知识亦是下一代人进行研究、开发和实践的基础。

3.地域性。传统医药的地域性主要表现为，它的传承范围一般局限在某个特定的地区或民族，它的表现方式、理论体系和诊疗手段等均与该地域特定的文化传统、地理环境和气候条件等因素紧密联系。如蒙医药的发明就和该地域居民的生活习惯和生存环境状况密切相关。草原广袤无垠，马背上的生活习惯使得摔伤、骨折等疾病成为常见的现象，因此，正骨、正脑疗法、烧灼疗法是蒙医药重要内容。

总结：中医药传统知识保护的主体应当囊括国家、民族、社区、家庭和个人，行使权利的国家主体应当是国家中医药行政管理部门。对于明显具有少数民族特色的传统医药知识，可以由民族自治机关或者其他组织行使权利。社区和家庭在法律上都不是严格的权力主体，可以参照国家级非物质文化遗产项目代表性传承人制度，由中医药行政管理部门协调设立专门的协会或社团成为行使地区权利的主体;对于在家族内相传中医药传统知识的家庭，可以由中医药行政管理部门协调选出代表性传承人，代表性传承人以个人的民事主体地位成为权利主体。

对此，司法解释根据司法实践需要降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。其中，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛;根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，将入罪数额调整至“三十万元以上”。

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