第二章 公司归入权的适用

第一节 公司归入权的适用条件

归入权的适用条件是什么？一直是学界研究的重点问题。有的学者从侵权损害民事责任的构成理论研究公司归入权的适用条件，概括为特定行为、客观事实、因果关系，主观过错四个条件。 也有的学者认为不应当将过错作为归入权适用的条件，理由是对大股东从事短线交易所获收益行使归入权并不以该股东主观上是否有过错为前提。 探讨公司归入权的适用条件对于实际应用和法律标准的建立具有重要意义，本人认为，公司归入权的适用一般应具备以下四个条件。

一、权利人主体资格合法存续

公司的合法成立和有效存续是公司享有归入权的前提，是公司行使归入权的首要条件。从实际情况看，引起归入权发生的法律事实同公司的成立可能存在不同时性，如公司发生于设立阶段的归入权对象在公司设立成功后转归公司所有，公司解散或者破产后发生了适用归入权的法定情形，由谁作为公司归入权的行使主体？这实际上是一个目前在理论上尚未讨论清楚、立法也没有明确规定的特殊情形下公司归入权的主体的救济问题。根据公司法原理，公司设立有一个共同的风险负担问题，公司一旦设立失败，全体设立人应当按照协议承担设立失败的费用，其收益按照设立协议分配；但公司如果设立成功，则设立费用由公司承担。从合理性来看，既然公司设立成功由公司承担设立费用，则设立后的公司对设立过程中的收益应当享有归入权。这就是说，公司的归入权不仅限于公司成立以后产生的收益，而且可以追溯到公司设立过程中产生的收益。如在公司成立以前，公司筹备机构的负责人将筹集的资金用于提供担保或者转贷谋取私利，成立后的公司对所得收益享有归入权。归入权存在于公司主体资格的合法存续期间，即使公司已经处于破产程序，清算组及公司的股东对尚未归入的收益有提请收归公司作剩余分配财产的权利，公司股东及债权人有权依据破产法的规定，向持有收益的公司的代表人、代理人、受雇人等追诉应当归公司所有的利益，以保护自己的合法权益。公司一旦经过登记丧失法律人格，则丧失公司归入权的主体资格。

二、公司内部人实施特定违法行为

发达国家和地区的公司法，一般把公司归入权的对象限定为公司的发起人、董事、监事、高级管理人员、持有法定比例以上股份的股东等内部人实施特定违法行为所得收益，特殊情况下才扩大到其他受益人所得收益。在韩国、日本、荷兰等国以及我国台湾地区，内部人包括内幕信息知情人的子女，德国股份公司法甚至把董事的代理人也包括在内。 尽管公司内部人实施的引起归入权发生的法律事实各国规定不同，但是，公司内部人实施了特定的违法行为，是归入权适用的共同要件。在我国现行《公司法》和《证券法》中，分别规定了内部人违反忠实义务的行为和内部人短线交易的行为，包括董事、高级管理人员挪用公司资金、将公司资金私自借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保、与本公司自我交易、谋取公司商业机会竞业禁止、接受他人与公司交易佣金、擅自披露公司秘密，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有5%以上股份的股东在连续的6个月内买进卖出同种股份的反向操作行为，发起人在公司成立之日一年内转让股份的行为，公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内转让以及上列人员离职后半年内转让其所持有的本公司股份等。上述行为都属于公司内部人的违法谋利行为，是公司归入权产生的法律事实。

三、公司内部人在客观上获得收益

从归入权所代表的法律关系说，归入权的对象就是公司内部人所得收益。公司内部人为了追求经济利益，也付出了某些成本，如投入时间和金钱、付出脑力劳动、以及利用技术和经验等，但因其违法获利的行为与忠诚义务相背离，行为的后果会造成对社会公平秩序的破坏，因此其所获的经济利益不予保护，法律规定收归公司所有。公司内部人一旦因违法违规行为获得客观收益，公司归入权就具备了行使基本条件，利益大小以及如何计算不影响公司行使归入权。公司归入权的对象涵盖了内部人因违法行为所得的积极利益和消极利益（如恶意规避的损失），行使公司归入权必须具备内部人在客观上获得收益之条件，客观上的收益是公司内部人实施违法行为所获得的，包括直接获得的收益和间接获得的收益，如利用掌握内幕信息的便利授意配偶或子女实施内幕交易所获收益。

四、行为人的过错

如前所述，公司归入权产生于公司内部人违反法定义务的特定行为。有学者认为，公司内部人实施违反法定义务之特定行为时主观上有过错，并以此作为公司归入权适用的一个要件。 笔者对此观点有不完全赞同，公司内部人（主要是负责人）主观过错是否作为公司归入权的适用条件应分别不同情况而论。以民法的过错理论分析，董事、高级管理人员挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储、接受他人与公司交易的佣金归为已有、擅自披露公司秘密的行为；董事、高级管理人员未经股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保、或者与本公司订立合同进行自我交易、或者为自己或为他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务等违反对公司忠实义务的行为，行为人在主观上或者是故意或者有过失，行为人在主观上有过错（包括故意和过失）是公司归入权适用的必要条件。但是，对于持股超过法定比例的大股东进行短线交易获得收益行使归入权并不以该股东在主观上有过错为前提。首先，从各国证券立法来看，均严格禁止内幕交易行为。对内部人短线交易适用公司归入权的目的在于防止公司内部人的内幕交易，故公司归入权可视为规制内幕交易的前沿防线。 短线交易情形下的公司归入权突破了传统的“内幕交易—损害赔偿”模式，代之以“短线交易—利益归入”模式。短线交易情形下的公司归入权无需证明内幕人确实利用了内幕信息，即无需证明内幕人确有过错，只要内幕人在法定期间（6个月）内买入后卖出、或者卖出后买入本公司股票，即构成短线交易，即应当适用归入权。因此，从短线交易情形下公司归入权的运作机制来看，公司内部人是否有主观上的过错是在所不问的。

通过以上分析，可以得出公司法上归入权与证券法上归入权适用条件不同的结论，公司法上归入权适用的条件是：（1）公司内部人有违反先在义务的特定行为，实际指董事、经理违反对公司负有忠诚、谨慎、勤勉、竞业禁止的先在义务；（2）公司内部人有获得收益的客观事实；（3）特定行为和获得收益之间有因果关系；（4）行为人要有主观过错。证券法上归入权的适用条件是：（1）公司内部人在客观上实施了短线交易行为；（2）内部人在客观上获得收益。与公司法上归入权适用条件不同的是，公司内部人没有不得进行股票短线交易的先在义务，立法上也未否定短线交易行为本身，对公司内部人实施内幕交易所得收益行使归入权，不以主观过错为必要条件。

第二节 公司归入权的适用范围

公司归入权的确立，对于督促公司内部人忠实履行义务，规范内部人的行为，最大限度地保护公司和股东的合法权益，避免公司内部人与公司之间的利益冲突具有十分重要的作用。对公司归入权进行类型分析，不仅有助于完善立法，更有助于其在实际中的运用。归入权的适用范围包括行使主体、归入对象及适用的法律事实，下面分别阐述：

一、公司归入权主体

各国立法均规定由公司行使归入权，当公司怠于行使归入权时，由公司股东代位公司行使权利，股东享有派生诉讼权。因此，公司归入权的主体在理论上可分为当然主体和代位主体。

（一）当然主体

公司归入权的当然主体是公司本身，即依照《公司法》设立的，以营利为目的的企业法人，而没有依法取得公司法人资格的其他经济组织，一般不享有公司归入权。但是，由于公司为法律拟制的主体，因此它只是形式意义上的象征性主体，实质上须由公司的组织机构董事会或监事会代表执行，董事会或监事会是公司行使归入权的代表机关。

公司董事会作为公司的常设执行机构，理所当然有权代表公司向内部人行使违法获利的归入权，各国和地区对此立法是一致的。至于监事会能否代表公司行使归入权，各国和地区立法却不一致。一般情况下，当公司与董事之间发生诉讼时，由监事会代表公司起诉和应诉， 我国台湾地区的证券交易法规定，代表公司行使公司归入权的主体为公司的董事会和监事会。日本商法典第275条第4款规定，公司对董事会或董事对公司提起诉讼时，监察人在诉讼中代表公司。美国公司法中未设监事会，但是它有比较完善的外部董事以及股东代位诉讼制度的配合。股东代位诉讼制度在美国得到了全面发展，在实体上和程序法上都形成了较为完备的规则。

（二）代位主体

公司归入权通常由董事会代表公司行使，当董事会不能或不宜代表公司时，归入权应由监事会代表公司行使。但是当董事、监事所获利益同为归入对象或其他原因而导致都怠于行使归入权时，应由公司股东代位行使归入权，提起股东派生诉讼，股东是公司归入权的代位主体。股东派生诉讼于1843年由英国人在衡平法院首创，后来英美法系和大陆法系国家陆续借鉴并确立，它是指当公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或公司以外第三人对公司所负义务或者责任时，具备法定资格的股东依据法定程序以自己名义、但为了公司利益提起诉讼的权利。 派生诉讼又称为“代表诉讼”、“代位诉讼”和“传来诉讼”。 该制度的意义在于赋予那些因为被控制而无法维护公司利益和自己利益的股东一种超越公司内部控制的司法救济权。一方面可以维护公司的利益，从而间接保护自己的合法权益；另一方面，通过对侵害公司利益的人进行制裁，可以提高小股东的地位和影响，有效制约和监督大股东和公司管理人员，从而促进建立公司法人治理结构的公平机制。为此，许多国家地区立法均有规定，如美国1934年《证券交易法》第16条b款规定，发行人应该主动提起诉讼来行使归入权。日本《证券交易法》第189条和我国台湾地区“证券交易法”第157条第2款的规定都与此相类似。我国立法借鉴了美国及台湾地区的经验，在现行《公司法》第152条和《证券法》第47条规定了股东派生诉讼制度。

二、适用的法律事实

公司归入权适用的法律事实是指公司行使归入权的法定事由。“国外立法一般将公司介入权适用限定于两种情形，一是董事、经理违反竞业禁止义务，二是内幕人员从事短线交易”， “各国立法对于公司归入权的适用主要存在于公司中董事以及高管违反忠实义务的情形和证券交易中内部人进行短线交易的情形”。

（一）违反竞业禁止等忠实义务行为

竞业是指相互有竞争性的业务，竞业禁止就是对特定主体之间从事竞争性业务而采取的禁止措施。市场经济一方面允许和鼓励竞争，另一方面反对不正当竞争。由于公司董事、监事、高级管理人员掌握公司权力，往往抢夺公司的商业机会，从事与本公司业务相同或类似的营业活动，将公司置于不利的境地。因此，各国立法均禁止公司董事等高级管理人员从事与本公司业务相同或相类似的营业行为，规定如果公司高层人员违反竞业禁止义务，则公司可以依法行使归入权，即将公司高层人员的所得收益收归公司所有。

1．1965年公布、1993年修订的《德国股份公司法》第88条规定：未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。如果董事会成员违反了这一禁令，监事会可以要求其赔偿损失，公司可以要求其交出为个人利益或者为他人利益从事商业活动所获得报酬或者放弃对报酬的要求。自其他董事会成员或监事会成员得知产生赔偿义务的行为那一刻起3个月内，公司要求失败。如果不考虑得知的时间，这些要求自提出日起5年后失效。

2．日本《商法典》第264条规定：“董事为了自己和第三人，从事与公司业务属同一部类的交易时，要向董事会说明交易的重要事实，并获得其承认。”“实施前款交易的董事，要尽快将其交易的重要事实报告董事会，不得迟延。”“董事违反第一款规定，为自己进行交易时，董事会可将其视为公司所作的交易。”“前款规定的权利，自交易之时起经过一年后消灭。” 我国台湾地区“公司法”第209条第1项规定：董事为自己或他人为属于公司营业范围内的行为，应对股东大会说明其行为之重要内容并取得其许可。

3．由于英美法系国家主要实行判例法，因此，有关竞业禁止原则更多的体现在这些国家的司法判例上。尽管如此，美国自1975年以来，很多州都采用成文法形式规定利益冲实交易的情况。而利益冲实交易的成文法规主要见于1950年颁行、1969、1984年修正美国“标准公司法”。该法§8·31规定，利益冲突交易无效，除非其利益冲突符合下面三种要求之一：（1）此项交易得到了董事会或董事会委员会经过充分调查之后的确认，该过程没有利益关系的董事参与；（2）此交易得到股东的确认，但股东须符合§8·31（d）的要求（即由有利害关系的董事所控制的股份除外）；（3）该交易对公司是公平的⑦。 尽管英美公司法并不禁止董事从事与其任职公司有竞争关系的商业活动，但是，反对董事非法同公司开展竞争，否则即应承担责任，这一点同大陆法系国家立法目的是一致的，具体而言，当董事与公司存在互相竞争的情形时，要求董事不能从事与公司竞争的业务。

上述国家关于竞业禁止的立法主要有两种模式：（1）禁止兼业或副业。为了防止董事等高层管理者由于兼业分心工作，促使其专心服务所在任职的公司，法律规定董事、监事必须忠实于所任职公司，未经许可不允许在公司业务部门中为本人或他人利益从事商业活动，也不得担任其他商业公司的董事会成员或业务领导人或者无限责任股东。这以德国公司法为代表，分别从竞业禁止的类型、法律后果、公司对违规董事行使赔偿请求权的期限三方面做出明确规定。（2）禁止同业竞争。为了避免董事等管理者与公司利益之间产生冲突，日本和我国台湾地区法律原则上不得为自己或者第三人进行同属于公司营业范围内的交易活动，除非得到董事会或股东大会的承认或许可。在现代公司立法和实践中，董事的竞业禁止义务并不是绝对的，但是，董事为自己或为他人经营的业务须经公司同意是各国通例。我国公司法对于董事竞业禁止义务经历了从“绝对禁止”到“相对限制”的发展过程，我国现行公司法第149条第1款第5项规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用取权便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。从另一角度理解，如董事、高级管理人员经股东会或者股东大会同意后可以自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。我国公司法关于竞业禁止义务的规定符合现代商业社会发展和董事职业市场化趋势。

（二）公司内部人从事短线交易行为

1．美国是普通法系国家，但是它即拥有世界上最发达的证券成文法。美国1934年《证券交易法》第16条6项规定，“为了防止不公平地使用这些收益所有人、董事或者官员由于自己同发行者的关系而获得信息，他少于6个月的任何期间内从任何购买和出售或从任何出售和购买发行者的任何权益证券（豁免的证券除外）所实现的任何利润，如果该证券不是与以前所负债务有关而善意获得的，应对发行者生效和由发行者获得，不考虑这样的收益所有人、董事、或者官员在超过6个月的时期参加持有已购买的证券和未重新购买已售出的证券的贸易的任何企图。”

2．日本《证券交易法》第164条规定，“为防止上市公司的负责人或主要股东不当利用其职务或地位取得秘密，在其就该上市公司的特定有价证券在自己的结算范围内进行收购后6个月以内又卖出，或卖出后6个月内又买进而取得利益的场合，该上市公司可以请求该利益提供给上市公司。”

3．我国台湾地区“证券交易法”第157条规定，“发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过5%之股东，对公司之上市股票，于取得后6个月内再行卖出，或于卖出后6个月内再行买进，因而获得利益者，公司应请求将其利益归于公司。”“发行股票公司董事会或监察人不为公司行使前项请求权时，股东得以30日之限期，请求董事或监察人行使之；逾期不行使时，请求之股东得为公司行使前项请求权。”“董事或监察人不行使第1项之请求以致公司受损害时，对公司负连带赔偿之责。”“第1项之请求权，自获得利益之日起2年内不行使消灭。”“第22条之二第3项之规定，于第一项准用之。”“关于公司发行具有股权性质之其他有价证券，准用本条规定。”

由此可见，美国、日本、我国台湾地区的立法基本一致，均严格禁止公司大股东、董事、监事、高级管理人员的短线交易行为，制止公司内部人利用内幕信息进行交易，其目的是维护证券市场的稳定发展。比较而言，我国台湾地区的归入权立法相对完善一些，更值得借鉴。我国现行《公司法》和《证券法》赋予公司在九种情形下享有归入权，而根据原公司法和原证券法的规定，公司仅在五种情况下享有归入权。如前所述，外国法中公司归入权适用的法律事实一般为竞业禁止和短线交易两种情形，对比之下，我国现行《公司法》第149条第1款第5项是关于董事、经理竞业禁止义务之规定，《证券法》第47条是关于内部人的短线交易行为后果之规定，这两种情形是被各国所认可并予以规定的。而我国现行《公司法》第149条规定的其它七种情形下，所得收益归公司所有，这是我国现行《公司法》的创造性的规定。从中可以看出，我国现行《公司法》对于归入权适用的法律事实规定更加广泛，较国际上其它国家公司法界定更加细致。

第三节 公司归入权适用的特殊情形

一、公司特殊形态下的归入权

（一）国有独资公司和“一人公司”的归入权

有学者认为，只有“有限责任公司和股份有限公司”才能成为公司归入权的主体 ，这种观点值得商榷，因为它排斥了国有独资公司和“一人公司”的归入权主体资格。公司归入权的制度价值在于遏制公司高层管理者等内部人违反对公司的忠诚义务和违规交易行为，国有独资公司和“一人公司”同样存在公司管理者违反对公司的忠实义务获得收益的可能性，现实中国有独资公司的管理者挪用挤占公司资金为自己及亲属谋取私利的行为大量存在，“一人公司”虽然投资者（股东）只有一人，但被投资者聘用的经理等管理人员有时也难以避免发生与公司利益相悖的违法获利行为，如果国有独资公司和“一人公司”不享有公司归入权的话，就可能影响和损害公司及股东的根本利益，这与归入权的法理与制度价值不符。本人认为，除了有限责任公司和股份有限公司外，国有独资公司和“一人公司”也同样享有公司归入权。

（二）公司设立、兼并、破产、终止情形下的归入权

1、公司设立不成的归入权

公司一般是由二人以上股东或发起人出资设立的（一人公司除外）， 由于发起人或投资者可能人数众多，在公司设立初期一般推举其中一人或数人作为代表人或管理人来完成设立阶段的共同事务，如筹集资金、办理登记等。假如代表人或管理人假公济私，利用全体发起人或投资者的共同投资形成的公共资源谋取个人私利，也会引起公司归入权的发生。按照公司法理论，公司设立阶段产生的利益和风险随着公司的成立而转移，所以，如果在公司设立成功的情况下，公司有权获得发起人或投资管理人在设立阶段违法所得的个人收益。如果在公司设立失败的情况下，从法理上讲，任何投资者有权要求分配发起人或投资管理人利用公共资源违法获得的个人收益，因为公司设立人（发起人）之间是一种民事合伙关系。 在实际中，一般是按照发起人（投资者）协议约定承担公司设立不成的风险责任的，但对于公司发起人或投资管理人利用共有资源违法谋取的个人收益，一般不可能在合作协议中约定，为了做到防微杜渐，应通过立法规定在公司设立不成的情形下，公司设立阶段的临时组织机构（如筹备组）享有归入权，任何一个投资人都享有派生诉讼权，考虑到公司筹备组负责人一般是发起人或投资管理人，可能涉及个人私利而怠于行使归入权，同时在缺乏董事会执行、监事监督的情况下，规定各投资人有权直接提起诉讼，主张将发起人、投资管理人或负责人利用共同投资违法谋取的收益归公司设立阶段的临时组织机构（如筹备组所有，从而保障各投资人最终获得归入利益的合理分配。

2、公司兼并后的归入权

公司兼并后，由于被并公司的资产、债权、债务以及风险一同转移至兼并公司，从法理上讲，被并公司原享有的归入权也应转移至兼并公司。所以，当公司发生兼并与被并的情形时，实际存在公司归入权的继承性法律问题。本人认为，兼并公司可继受取得被并公司的归入权，当被并公司由于合并原因不能独立行使归入权时，兼并公司以归入权继受人的身份向被并公司原违反忠诚义务实施违法违规行为而获得收益的董事、监事、高级管理人员等内部人主张归入权，如兼并公司的董事会、监事会怠于行使归入权时，公司的股东、债权人享有请求权和派生诉讼权，有权提起诉讼，将被并公司原内部人的违法收益收归兼并公司所有。

3、公司破产后的归入权

从法理上讲，债权人在公司破产清算时享有共益债权，共益债权的对象包括破产公司归入权的对象——公司应当收取的利益，而股东作为公司财产的最终所有者，在公司破产后享有剩余利益的分配权，因此，在公司破产清算期间，公司股东、债权人享有请求权和派生诉讼权，有权主张将归入权的对象收归公司，纳入清算分配的财产范围，以保护自己对公司剩余财产的分配权。所以，立法上应明确当公司宣告破产后，股东有权请求清算组行使归入权，如果清算组怠于行使公司归入权或者在紧急情况下，为了公司及股东的利益，股东有权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。另外，破产登记的债权人也可以行使享有请求权，在清算组怠于行使归入权的情况下，也可代位提起诉讼，这不仅完全符合公司法理，也是在现有法律框架内可以解决的问题。

4、公司终止后的归入权

公司归入权应以公司法律人格的存在为前提条件,这是毫无争议的。一般情况下，公司法律人格终止以后，由于公司的权利能力和行为能力的一同消灭，公司归入权也消灭了。如果公司的法律人格在归入权行使的有效期间内消灭，公司的股东、债权人可否直接向原公司内部人主张其违法获得收益的分配权？本人认为，一些国家在公司法实践中应用的公司人格否认（或称为刺破公司面纱）同样适用于公司法律人格消灭后的归入权的行使，即原公司股东有权向原公司董事、监事、高级管理人员等内部人提起诉讼，主张原应该归入公司的收益的直接分配权；原公司债权人也可行使追偿权，要求原公司董事、监事、高级管理人员等内部人以违法获得的收益清偿原公司的债务。公司归入权是形成权，这种权利是由法律直接规定的，从收益产生之时就已成立。如果在公司人格终止以前已经产生了归入权收益，但公司及代表机构怠于行使归入权，只要没有超过归入权行使的除斥期限，即使在公司法律人格终止的情形下，原公司股东或债权人仍然可以通过诉讼实行救济，以保护公司股东、债权人的合法利益。

二、公司归入收益的认定

（一）直接和间接内幕交易所得收益

内幕交易在理论上包括了内幕知情交易和利用内幕信息进行的短线交易。持有一个公司5%以上流通证券的大股东，虽然客观上具有获得内幕信息的条件，但是，大股东并非必然是内幕交易者，因为大股东获取内幕信息需要附加适当的条件和通过适当的程序，如提请召开董事会或者提议召开股东大会。内幕知情交易通常是发生在公司的董事、监事、经理等高级管理人员，以及参与证券发行出具资产评估报告、审计报告和法律意见书的专业人员，或者证券中介机构、证券交易所、证券监管机构的人员，这些人统称为“内幕知情人”，他们利用其履行职责时获取的内幕信息而实施买进或者卖出发行公司证券的交易行为，以获得巨额利润或者规避风险。我国的《公司法》和《证券法》虽然对禁止内幕交易行为做出明确的规定，但对因实施禁止交易行为所获得的收益如何处理，立法上严重存在欠缺，这同样导致了证券交易中内幕交易有禁无止现象大量存在。所以，公司归入权的对象应当扩展到利用内幕信息交易之所得收益，包括直接和间接利用内幕信息交易所获得的收益。我国台湾地区的证券法将内幕知情人员利用内幕信息直接进行的交易和其配偶、子女及其他亲友利用来源于内幕知情人员的内幕信息间接进行的交易所取得收益，立法上同样作为公司归入权的对象对待，值得我们借鉴。

（二）积极行为和消极行为所得收益

理论上公司内部人实施违法行为包括积极行为（作为）和消极行为（不作为）。公司归入权的对象通常是由内部人的积极行为所取得的。公司归入权的对象是否只限于内部人因积极行为所产生的收益？对内部人因消极行为所得收益，能否列入归入权的对象？这是立法上尚未明确的一个问题。如果考虑创设公司归入权具有惩罚功能的立法精神，公司内部人因消极行为所产生的收益应当包括在归入权的对象范围之内并非没有道理。证券实务中一些大股东或者内幕知情人员利用掌握的内幕信息实施交易，不仅可获收益，还可以避免损失，内幕信息既是盈利的工具，又是避险的港湾。证券交易对一般的股东而言，盈亏的机会基本是平衡的，而对于内幕知情人员利用内幕信息进行交易，极有可能在短期内聚敛财富，对公司董事、经理等内幕信息知情交易者而言，积极行为所得收益和消极行为所避免的损失具有同一本质，即都是内部人利用内幕信息获得了利益。所以，仅就内幕交易来说，收益的计算应当包括公司内部人因积极行为和消极行为所得的收益，二者都也应当计算在应归入公司利益范围之内。在一般情况下，公司内部人因积极行为所得收益是很明确的，且易于计算，因消极行为所得收益是内部人利用公司的资源（如资金等），自己不支付任何对价进行交易，因此减少了自己应承担的必要支出；或者内部人利用内幕信息避免了自己将要遭受的损失。前者如挪用和借用公司资金进行交易，后者如利用内幕信息回避了风险且实际减少的损失。从实际上具有可操作性来看，公司内部人因消极行为所得的收益是可以认定的。

三、公司归入权行使期间

公司归入权具有物权特征，规制其行使期限有重要的现实意义。如果公司归入权行使的期限不明，就会使归入权的对象长期处于不稳定状态，势必会抑制了公司主张权利的积极性，助长了董事、监事、高级管理人员等内部人的投机谋私心理，从而不利于股东请求董事会或监事会行使归入权或提起派生诉讼。如果公司怠于行使归入权且达到特定期限的话，法律将会剥夺权利人的权利，或者至少为权利人行使权利设置障碍。法律之所以这样做，是为了保护在先的法律关系不会长时间的处于不确定状态。

美国、日本及我国台湾地区的公司法和证券法，均有公司归入权行使的期间之规定。美国1934年证券交易法第16章（b）项规定：证券发起人或股东必须在短线交易获得收益起两年内提起诉讼，两年期满后，归入权丧失。 日本证券法规定，对公司的监事和主要股东的请求权，自获得利益之日起两年内不行使而归于消灭。我国台湾地区的证券法律规定，“第一项请求权，自获得利益之日起两年内不行使而消灭。” 这些国家和地区的证券交易法将公司内部人短线交易获得利益后行使归入权的期限规定为两年。按照日本公司法的规定，公司享有的归入权自进行交易之时起经过一年后自行消灭。台湾地区的公司法规定，公司归入权自所得产生后逾一年者，即行消灭。德国公司法规定自公司其他董事会成员和监事会成员得知产生归入权行为之时起三个月后失效。如果不考虑得知的时间，该请求则自提出之日起5年后失效。 可见，因国情不同或地区差异以及适用的法律事实不同，各国或地区公司法和证券法所规制的公司行使归入权的除斥期间是不同的。