张利民

律师应尽其所能才能有效辩护近日，笔者办理的王某（化名）嫌疑参与的团伙套路贷诈骗案公安机关对王某终止侦查、解除了取保候审措施。这是笔者今年办理的首例“无罪”辩护成功案例。案情简要犯罪嫌疑人王某于2015年毕业于上海某985、211、双一流平台高校软件工程专业。后跟随老板从事IOS前台开发工作，为其他公司提供软件服务。公司安排王某到哪里上班，王某就到哪里上班，到案发前已换过了多家公司。2018年6月王某受老板指派在杭州某科技有限公司从事软件开发工作。期间王某与公司签订了劳动合同，形成了劳动合同关系。2019年9月24日，公安机关以王某所在的投资咨询公司涉嫌“套路贷”为由，将杭州某投资咨询有限公司包括王某在内的大多数员工跨省抓捕，并刑事拘留。“套路贷”类犯罪的基本特征根据2019年4月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中对“套路贷”做出了明确规定：是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的称谓。“套路贷”并不是由我国刑法明确规定的某种犯罪，而是以“套路贷”为明显特征的违法犯罪活动的概括性称谓。其中，以“网络借贷平台”形式实施“套路贷’是常见的犯罪形式。《意见》还规定：实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。由此可见，“套路贷”具体的定罪处罚应当依照刑法或者其他司法解释确定，无法直接依照刑法对这类案件进行处理，实践中更多的会参考司法解释。就目前被发现侦办的“套路贷”类犯罪而言，多以诈骗罪为定罪量刑。在本案中，公安机关就是以涉嫌诈骗罪立案侦查。这类以诈骗罪立案的“套路贷”类犯罪，在犯罪构成上表现如下：主观方面表现为：1、在罪过上表现为故意，认识因素上要求犯罪嫌疑人明知自己的行为会给受害人财产带来损失，并且有预见危害后果的可能性；意志因素上要求犯罪嫌疑人对危害结果积极追求或者听之任之。要求犯罪嫌疑人在“套路贷”发生前或发生中认识到自己的行为会给受害人带来财产或者其他方面的损害。2、以非法占有为目的，非法占有表现为犯罪犯罪嫌疑人有骗取他人财物的目的，在共同犯罪中通常表现为事前对违法所得如何分配进行了约定，事后对违法所得进行了瓜分。在客观方面表现为：1、采取了虚构事实，隐瞒真相的方法，使用了虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、隐匿还款证据等手段。2、出现了制造民间借贷假象、制造资金走账流水灯虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施“索债”的套路。律师提出王某的行为不构成犯罪在研究了相关的法律规定，笔者多次会见犯罪嫌疑人之后，向侦查机关和当地检察院发表了律师意见，意见主要内容如下：（一）犯罪嫌疑人王某主观上不具有犯罪的故意犯罪嫌疑人王某从受本公司委派到杭州某投资咨询有限公司工作，从开始到案发没有任何人对其讲是从事违法甚至是犯罪的软件开发工作，不具有直接故意性。犯罪嫌疑人王某在本公司及其他公司从事软件开发工作项目多项，均没有出现涉嫌违法犯罪事宜，同样在涉及此案中也是按照公司的安排从事正常的软件开发工作。据此可见，犯罪嫌疑人王某不具有犯罪的间接故意。（二）犯罪嫌疑人王某客观上没有实施犯罪的行为1、犯罪嫌疑人王某是接受本公司指派，参与各个公司的软件开发前台工作，即通俗讲的“敲代码”工作，至于软件完成之后用于何种用途，犯罪嫌疑人王某并不知情，也没有参与。2、犯罪嫌疑人王某并没有参与到“赢*贷”日常管理、经营、宣传、推广等活动。犯罪嫌疑人王某没有面向客户进行宣传或承揽业务、销售产品。3、犯罪嫌疑人王某参与的本公司及案件发时的公司均有合法有效的营业执照。无论是从个人还是普遍认识，都只能意识到自己是在合法公司从事着合法软件开发工作。4、犯罪嫌疑人王某是从事纯粹软件开发工作的技术人员，取得的报酬是月工资，并没有任何与销售业绩挂钩的其他收入，即没有犯罪所得。据上，犯罪嫌疑人王某不具有诈骗罪的主观故意，没有实施犯罪行为，没有犯罪所得，故依法不构成诈骗罪。假使犯罪嫌疑人王某开发的软件客观上用于了诈骗犯罪，也不能认定犯罪嫌疑人王某构成诈骗罪。法律并没有规定“开发违法软件罪”，刑法没有明文规定为犯罪的不能认定为犯罪行为。例如制造毒品罪、制造假币罪，是刑法明文规定的，只要有此行为就构成犯罪。侦查机关没有认识到“套路贷”类犯罪的本质，套路只是外表，具体的案情则要结合具体情况具体认定。只具备套路的外在形式，实际上没有触犯刑法明确规定的，则不能认定为犯罪即罪刑法定。2019年10月8日，笔者向公安机关提出取保候审申请，2019年10月18日公安机关作出取保候审决定。律师充分用法维护王某的合法权益王某才20多岁，大学毕业后刚就业，此次被陷入团伙案中，对王某的影响巨大，对其人生观也有影响。王某想慎重从新就业，准备报考2020年度的公务员考试，但其因涉嫌犯罪而被取保候审，这势必影响到王某的政审。按法律规定取保候审期限是一年，只要公安机关采取的措施不超过一年就是合法。如果选择依照法律规定，等待公安机关被动解除取保候审，案件对王某的影响还需持续一年。虽然王某人身暂时获得了自由，但案件的负面效果依然没有完全解除。笔者认为不能坐等，应主动运用法律规定积极出击，要及时有效维护当事人的合法权益。笔者多次前往公安机关、检察院，提出王某是无罪的法律意见，从国家强制性规定和人之常情事理两个角度与司法机关沟通，提出应由公安机关及时撤销案件并解除对王某取保候审措施。笔者向所辖区检察长当面陈述了意见，检察长安排专人对此案监督。在此期间，辩护律师先后向公安、检察机关提交了《律师意见书》、《关于解除王某取保候审措施律师意见书》、《请求人民检察院监督申请书》、《解除取保候审申书》。“功夫不负有心人”，在笔者的努力工作下、在检察院对公安机关侦查行为的监督下，公安机关终于作出《终止侦查决定书》、《解除取保候审决定书》。在终结侦查程序的同时，也为委托人的重新就业扫清了障碍。同时本案中为犯罪嫌疑人其他大学生，也因为王某的无罪认定，一并被解除了取保候审措施，辩护律师的努力使得同案多人受益。在维护委托人合法权益的同时也带来了社会效益，实现了律师在刑事辩护过程个体价值和普遍价值的统一，发挥了刑事辩护律师的最大价值。在刑事辩护中，只要律师敢有为、能作为、会作为，就能取得有效的辩护效果。

附加刑也应须努力辩护充分维护被告人之权益在具体办理刑事案件过程中，有的刑辩律师将注意力集中在案件事实、罪名及主刑的适用上，而对附加刑的适用缺少关注。笔者认为，对附加刑的正确适用在一定程度上，决定着最终的辩护效果和被告人合法权益的充分保护。最近，笔者办理了一起被告人张某某伪造货币案件，笔者通过努力在对附加刑的适用上取得了较好的辩护效果。被告人张某某因伪造货币罪被公安机关立案侦查，经过鉴定，被告人的基本犯罪事实已被固定，其涉嫌伪造的货币数万元，已达到法律规定的数额特别巨大的情节，在主刑的适用上已无辩护空间。审查起诉阶段，公诉机关适用了“认罪、认罚、从宽”程序，被告人张某某签署了“具结书”，公诉机关除了提出符合法律规定的主刑外，还提出了高达20万元罚金的附加刑。被告人张某某本身就是因为自身经济拮据才走上了犯罪道路，20万元的罚金其难以完全履行。若判决生效，被告人张某某想在服刑期间争取减刑，但不交罚金肯定会影响其减刑，因为不交罚金意味着罪犯本人不履行法院的判决结果，实际上也就是不认罪服法的一种表现形式，没有良好的认罪悔罪的态度就不符合减刑的法定条件。根据《中华人民共和国刑法》第五十三条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”交不交罚金的这件事情罪犯本人没有任何可以选择的余地，罚金就像是有期徒刑的判决一样，必须要执行。不管是什么样的原因都不能不交罚金，真的有困难也要跟司法机关解释清楚，并依法办理分期交纳。笔者认为从被告人张某某将来的权益考虑，必须在审判阶段重视附加刑罚金的具体适用。开庭前，笔者向公诉机关提出修改对被告人张某某附加刑部分的量刑建议，公诉机关答复这是与法院沟通过的最底罚金幅度。笔者又多次向主审法官提出，减少对被告人张某某的罚金，主审法官答复，是院内决定个人无权改变。笔者通过大量案例查询搜索，查询到审理法院在2017年对于类似案件判处的罚金仅为5万元，笔者将此判决下载后提交主审法院，并提出了公诉机关附加刑的建议对被告人张某某不公平、不公正的辩护意见。法院为此进行了第二次开庭，庭审中笔者根据2020年7月31起试行的最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，充分发表了辩护意见，提出对于同一法院、同一罪名、犯罪情节相似的案件，在具体的判罚上（包括附加刑）应当同案同判，维护法律的公平正义。最终，法院判决将罚金金额下降到10万元，被告人张某某基本能够承受。目前，此判决已经生效，被告人张某某对律师的辩护工作表示感谢。刑辩律师在刑事辩护过程中，应当从案件的各个方面，全方位的考虑事实和法律适用，既要考虑维护被告人的当下的权益也要考虑被告人未来权益的保护，切实有效地履行刑事辩护职责。本案中，辩护律师就是从被告人张某某服刑期间的权益角度考虑，在附加刑的具体适用上积极争取，为其将来能够符合减刑条件奠定了基础。

防控疫情的同时也应注意保护公民的隐私权利从2020年春节前夕至今，全国上下都在积极抗击因新型冠状病毒感染的肺炎疫情。“宅在家里”成为普通百姓对防控疫情的最大支持和配合，“网上办公”成为防疫工作收集信息、传达要求的一种主要方式，在这特殊时期我们对网络的依赖程度更高。但笔者发现一些人在防控疫情中忽视了对公民隐私权的保护，更忽视了当下网络信息传播之快、扩散之广。笔者现举当地发生的两例因微信造成公民隐私泄露事例，望引起大家重视。事例一：2月24日前后，一条宝鸡某小区一名前往西安复工人员被确诊为新冠肺炎感染病例的微信被大量转发。该条微信中对该人员姓名、住址、妻女等信息均未采取隐私保护措施。2月27日《宝鸡二三里》报道了《虚惊！宝鸡×××（笔者隐去小区名称）一业主连续两次核酸复查为阴性，封闭管控解除》一文，对此事经过及结果进行了报道。事例二：2月13日《秦风网》报道，宝鸡市某县中心小学校长蔡某某、党支部书记张某、政教副主任张某违反工作纪律问题。政教副主任张某私自将该校某教师确诊新型冠状病毒感染肺炎的情况说明传至微信群，导致该信息在互联网流传，造成不良社会影响。宝鸡市纪监委对政教副主任张某党内警告处分，校长蔡某某、党支部书记张某被诫勉谈话。在所举事例一中，被涉及的小区业主尚未被医疗机构认定为“疑似新冠肺炎”者时，网络、微信上就已经出现了这一业主及妻子、女儿的名字，包括居住的小区和房号。事例二中，学校领导将该校某教师确诊新型冠状病毒感染肺炎的情况说明传至微信群，微信上公开了此教师的姓名及其他个人信息。这些公开他人患传染性病或者疑似患传染性病信息的行为，是违法行为，是对公民隐私权的侵犯。隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己的隐私是否向他人公开以及公开的人群范围和程度等具有决定权。隐私是无形的，是精神性人身要素。传染性疾病患者或者疑似患者的姓名、家庭成员，家庭住址，应属个人隐私，受法律保护，除有关部门依法收集此类信息外，其他部门及个人不得向社会公开此类信息，否则，就是对公民隐私权的侵犯。对隐私权方面的保护法律有明确的规定。《中华人民共和国传染病防治法》第十二条规定“疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。”《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”“医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，应当认定为侵害患者名誉权。”《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》(试行)第140条规定“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调：当前，疫情防控正处于关键时期，依法科学有序防控至关重要。坚持依法防控，就是要求我们要在法治轨道上统筹推进各项防控工作。违规向社会公开传染性疾病患者个人的信息，这是对传染性疾病患者本人及家庭的二次伤害，传染性疾病患者相关信息一旦公之于众，他们就会承受来自社会上各种各样的压力——朋友的疏远、找工作被拒绝、人们异样的眼光等，会给传染性疾病患者本人及家庭造成精神方面压力。在防控疫情过程中虽然要对传染性疾病患者隔离，但不能隔离对他们的关爱，对他们的合法权益应予保护。对传染性疾病患者隐私权的保护，有利于传染性疾病患者积极配合治疗，有利于传染性疾病患者早日康复。保护传染性疾病患者个人信息，各个参与防控疫情的部门及个人是能做到，且有利于达到防控疫情的目的。

律师是一种特殊的职业，依据国际法和国内法的规定依法享有豁免权。律师职业豁免权是指具律师身份的人在整个执业过程中所产生的、口头言论和相关行为，不受法律的指控和追究的职业特权。即，律师职业豁免权的主体包括诉讼律师和非诉律师，豁免的内容包括书面、口头言论和执业行为，豁免的时限为整个执业过程，豁免的责任包括各种法律责任。联合国《关于律师作用的基本原则》第二十条，我国《律师法》第三十七条对律师的豁免权作了规定。不能用为“坏人”依法提供法律服务的人就是“坏人”的思维和方式对待律师。

以案说法电话通知到案如实供述犯罪事实属自首在司法实践中，公安机关越来越多的使用电话通知当事人到案，电话通知的性质和效力如何，法律没有明确规定。笔者结合近期所办理的案件，对这一问题再做一探讨。一、案件回顾2011年12月10日13时许，被告人陈某以借筷子为由来到被害人王某租住的房间内，强行将被害人拉进套件压倒在床上，在剥脱被害人上衣欲实施奸淫时，恰巧房门外同事喊陈某，陈即离开了房间。被害人随即报警，公安机关接警后，向被害人作了询问。后民警电话通知陈某前来派出所，陈某接到电话通知当即前往派出所，如实供述了自己的犯罪事实。二、控辩双方的意见公诉机关认为，被告人陈某实施犯罪行为之后，并非自动投案，而是在接到派出所的电话传唤之后才到案的，不符合自首的法定要件，因此，其行为不能认定为自首。笔者作为被告人陈某的辩护律师，对此则有不同理解。笔者认为，在案发后，被告人陈某接到派出所电话，但电话里并没有说具体什么事，被告人觉得可能与此案有关，就及时打出租车前往派出所，并如实交代了犯罪事实。据此，应认定被告人陈某的行为属于自首，理由如下：第一、电话传唤并非法定的传唤方式，犯罪嫌疑人可以拒绝到案。我国刑诉法规定，侦查机关传唤犯罪嫌疑人必须出示传唤通知书。在本案中，被告人陈某只是接到派出所的电话要其前往，并未涉及相关犯罪情况，同时，在这种电话通知传唤形式之下，犯罪嫌疑人有权不到案，也并不会产生任何法律后果。在通讯技术迅猛发展的今天，传唤形式不宜做扩大解释，否则电子邮件，手机短信或QQ留言的性质也将难以界定。著名刑法学家张明楷先生曾经说过，刑法的目的是保护合法权益，任何解释方法在某种程度都包含了目的论解释，当不同的解释方法得出相互冲突的结论或者不能得出唯一妥当性结论时，就必须以目的论解释为最终原则。[1]将电话传唤到案并如实供述犯罪事实，认定为自首，符合立法本意，也体现了刑法的预防功能。第二、被告人陈某属于自动投案。在接到派出所电话后，被告人陈某没有逃跑，也没有藏匿，而是在意识到电话可能和强奸案件相关时，主动前往接受调查，其投案的主动性毋庸置疑。即便被告人陈某是接到传唤电话而接受调查，也不能否定其到案的主动性，这也有利于社会主义诚信体系的建立与我国法治体系的完善。第三、根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的具体意见》第一条关于“自动投案”的具体认定中规定，所谓自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案。本案中被告人陈某是在其犯罪行为尚未被司法机关发觉，亦未受到讯问或采取强制措施的情况下前来公安机关，并如实交代自己的犯罪行为，符合法律有关自首规定的精神，应认定为自首。三、法院判决经审理，法院判决认为，被告人陈某在接到公安民警电话通知后，即来到派出所接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实，属自首，可以减轻处罚。同时，判决结合被告人陈某的犯罪未遂，认定陈某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。综上，犯罪嫌疑人接到电话传唤到案，并如实供述自己犯罪事实的，应当认定为自首，这将进一步保护犯罪嫌疑人的合法权益，进一步维护法律的权威和社会的公正，进一步促进社会主义法治国家的建立和完善。张利民系陕西行中律师事务律师主任联系电话：13991717043。办公室电话：0917-3675575.电子邮箱：bjlxzlm@163.com.通讯地址：陕西省宝鸡市金台区宝平路八里新村99号。作者：张利民，系陕西行中律师主任；[1]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年出版。