赵江涛律师

赵江涛律师，北京市中盾律师事务所高级合伙人，管委会副主任，金融机构合规部主任，在京职业20余年，办理各类疑难、复杂争议案件上千件，始终以专业、诚信、高效、严谨、精进、仗义执言、追求公平、公正的精神为当事人提供法律服务和支持。

近年来，在银行卡纠纷案件中，因伪卡盗刷交易、恶意透支等行为引发的民刑交叉案件大幅增加，引发了对相关实体问题和程序问题的争议。

(一)能否以存在刑事犯罪嫌疑为由而对银行卡民事纠纷案件裁定不予受理或者受理后裁定驳回起诉

在银行卡纠纷案件中，存在因为其涉及刑事犯罪嫌疑，故认为其实质是刑事纠纷案件而不作为民事案件立案，或者虽作为民事案件立案，但最终以其为刑事案件为由裁定驳回起诉的做法。该做法是否正确的问题，实质涉及如何正确理解民刑交叉案件分别立案、审理原则以及如何对持卡人民事诉权进行保护的问题。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定了民刑交叉案件分开审理原则，即“同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。分开审理实质意味着应先作为民事、刑事案件分别立案，再分别进行审理。分别立案、分别审理原则的确定有其合理性，理由在于：同一自然人、法人或非法人组织因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系， 因法律事实之间具有一定的牵连关系而形成民刑交叉案件。民事诉讼与刑事诉讼在价值取向、诉讼目的、诉讼原则、证据认定标准、责任构成要件等方面均存在较大的差异，刑事法律关系与民商事法律关系、刑事责任与民事责任是完全异质的两种法律关系和法律责任，两者不能相互替代，因此，一般而言，民刑交叉案件应遵循分别受理、审理原则，即如果其既存在民商事法律关系又存在刑事法律关系，则应分别作为民事案件、刑事案件受理、审理。

当然，在适用该原则时，应注意不能将其绝对化，应严格把握其可以作为民事纠纷案件立案和审理的标准，即在民事诉讼当事人之间应确实存在民事法律关系。如果在作为民事案件立案时，发现与案件有牵连的刑事犯罪嫌疑线索、材料，但上述刑事犯罪嫌疑与民事案件不是同一法律关系的，则法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，由于在民事案件当事人间存在民事法律关系，故不能因存在刑事犯罪嫌疑就全案移送，一概驳回起诉。当然，如果虽然是作为民事纠纷案件立案，但最终认定其实质为刑事犯罪案件，民事诉讼的当事人之间并无民事法律关系的，则应根据《民事诉讼法》第122条的规定，裁定驳回起诉，将全案移送公安机关或检察机关。例如，在银行卡民刑交叉案件中，尽管有证据证明系犯罪分子以在发卡行的ATM上安装盗码器、摄像头等方式窃取了持卡人银行卡的密码以及卡内信息制作伪卡盗取持卡人卡内资金涉及刑事犯罪的，但由于发卡行与持卡人之间因申领银行卡行为而建立了合同法律关系，故持卡人基于合同法律关系诉请发卡行承担卡内资金损失的赔偿责任，持卡人与发卡行之间存在民事法律关系，故该案应作为民事案件受理。如果持卡人以特约商户未尽合理审查义务致其资金损失为由诉请特约商户承担赔偿责任，尽管伪卡盗刷交易涉及构成刑事犯罪嫌疑，但由于持卡人与特约商户之间存在民事法律关系，故该案件仍应作为民事案件受理。正因如此，2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》(法释〔2005〕7号)规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”

还应注意的是，在受理、审理民刑交叉案件时，应与刑事附带民事诉讼程序进行衔接。在民刑交叉案件中，为使民刑纠纷一起解决，当事人可以提起刑事附带民事诉讼。但由于刑事附带民事诉讼相对于单独提起的民事诉讼而言，对当事人民事权利的保护尚有不充分之处，如不能贯彻民事责任的全面赔偿原则，不保护精神损害部分，或者在其他民事责任人并不构成犯罪的情形下，被害人也不可能在刑事附带民事事实中对其提起民事权利主张，故是采取该程序保护民事权利还是选择另行提起民事诉讼应是当事人自主选择的问题，“民事案件可以独立于刑事案件，而不应当完全通过刑事附带民事诉讼的方式解决 ”。

(二)已经受理的银行卡民事纠纷案件，是否必须等待刑事纠纷案件审理完毕才能审理

在银行卡纠纷案件中，常常有发卡行或者特约商户以案件涉及伪卡盗刷交易等犯罪事实为由，认为民事案件应中止审理，等待刑事案件处理结果出来后再继续审理。此为俗称的先刑后民问题。

对民、刑案件审理的先后程序的理性解决， 蕴含现代程序立法者对刑事诉讼与民事诉讼两种程序之构造特征及其相互关系的深刻洞察。由于调整对象的部分重合性及牵连性，导致民刑交叉案件的出现。先刑后民的提法是有其根源的。由于刑事犯罪的社会危害程度较大，故国家对其采取严厉打击的态度，采取了更为有力的查清案件事实的刑事侦查手段，因此，在一般民众心理形成了刑事案件的打击力度和保护强度优于民事案件的认识，而转为愿意选择刑事手段保护自己的民事权利。客观而言，在司法实务中，确实存在民事纠纷案件的审理需等待刑事纠纷案件审理结果的情形。

我们认为，如前所述，民事诉讼与刑事诉讼在价值取向、诉讼目的、诉讼原则、证据认定标准、责任构成要件等方面均存在较大的差异，刑事法律关系与民商事法律关系、刑事责任与民事责任是完全异质的两种法律关系和法律责任，两者不能相互替代，也不存在固定的先后审理顺序。在司法实务中，不仅存在民商事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，需要先刑后民的情形；也存在刑事案件的审理必须以民事案件的审理结果为依据，需先民后刑的情形；还存在民商事案件与刑事案件无须以对方的审理结果为依据，可以同时进行的情形，因此，不能绝对地得出“先刑后民”的结论。而且，随着民商事法律理论研究的深入，民事上法律体系的健全，人们也逐步认识到，民事诉讼在更好更快地保护当事人的民事权益方面正日益发挥着重要作用。例如，银行卡纠纷案件中，在采用刑事手段尚不能抓获犯罪嫌疑人或者尚不能完全查清案件事实，不能令其承担刑事法律责任的情形下，持卡人通过诉请具有过错的其他民事责任人发卡行或者特约商户承担民事赔偿责任，可以及时有效地保护其民事权益。由此可见，先刑后民并非处理民刑交叉案件中民事、刑事案件审理先后程序的原则，其绝对化适用是对法理和法律规定的违背。正确处理这类案件的审理顺序遵循的准则应为是否一案的审理必须依赖另一案的审理结果。《民事诉讼法》第153条第1款第5项对该中止审理事由进行了规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。详言之，在银行卡纠纷案件中，如果民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，那么，民事案件就应中止审理；如果民事案件的审理并不需要以刑事案件的审理结果为依据，那么，民事案件应继续审理，而无须中止。

与此相关的问题是，未进行刑事追赃、退赃的，民事案件是否应予中止审理？例如，在银行卡纠纷案件中，如果民事案件应判决发卡行对持卡人在其过错范围之内赔偿责任，那么，持卡人损失的数额决定了发卡行承担的责任的范围。如果刑事案件中已经进行了追赃和退赃，则持卡人的损失可能并不存在或者数额较小，在这种情形下，民事案件是否属于必须依赖刑事案件的审理结果、必须中止审理的情形？我们认为，《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。因此，在刑事领域，追缴和退赔赃款赃物是司法机关的职责。退赃与否确实关系到民事案件责任主体的责任范围，但追赃与退赃数额的多少确实是不确定的因素和事实，故如何处理，实质关涉如何平衡被害人(持卡人，民事权利主体方)与民事责任人之间的利益问题。如果一概将其作为民事案件中止审理的情形，则在刑事案件拖延时间较长、追赃、退赃难度较大或者追赃、退赃数额和时间难以确定的情形下，不利于民事案件及时结案，不利于通过民事程序保护被害人的民事权利。但如果绝对不等待追赃、退赃结果，而以发卡行构成侵权为由判令其承担民事责任的，则由于可能存在的追赃、退赃事实，民事责任人承担的责任范围存在一定的不确定性问题。综合前述因素进行考量，如果实体责任认定妥当和程序衔接合理的话，在未能全部追赃、退赃的情形下，民事案件的审理不等待退赃的结果从最终结果上不会损害民事责任人的权利，这样处理，也有助于及时保护民事权利人的利益。详言之，如果在民事案件审理阶段就已经追赃和退赃的，其退还部分应当从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。如果追赃和退赃是在民事案件终结后作出的，则可在执行阶段综合刑事和民事判决的责任认定结果确定受害人以及赃款的退还对象和责任人应承担的责任范围。

(三)刑事诉讼过程中取得的证据的采信问题

《民事诉讼法》第71条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”根据该规定，在刑事诉讼阶段取得的勘验笔录，视听资料，讯问笔录，犯罪嫌疑人、被告人供述及证人证言等，经过民事质证程序后，由人民法院决定是否采信。

(四)刑事上构成诈骗犯罪，民事上银行卡合同的效力认定以及担保人是否可以免责问题

现以恶意透支构成信用卡诈骗罪为例进行分析。根据我国《刑法》第196条的规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。由此可见，恶意透支的行为人是合法持卡人。恶意透支的主观方面要件是行为人具有非法占有透支款的恶意进行信用卡诈骗。持卡人恶意透支的主观心理状态在民事上构成对发卡行的欺诈。我国《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”因此，在持卡人恶意透支构成犯罪可以认定其对发卡行构成欺诈的情形下，应认定银行卡合同为可撤销合同。但在发卡行工作人员与持卡人恶意串通，帮助持卡人办理信用卡进行恶意透支时，发卡行工作人员的行为如何认定，是值得研究的问题。发卡行工作人员的行为能否构成表见代表或者表见代理，能否认定为发卡行行为，关涉到在成立合同之时，发卡行是否知道或者应当知道持卡人并无建立信用卡合同法律关系的真实意思表示，双方是否对建立有效的信用卡合同法律关系达成合意的问题。如果认定构成表见代理或者表见代表，未达成合意，则当事人之间并未成立有效的信用卡合同法律关系。当然，应予注意的是，并非只要发卡行的工作人员具有犯罪行为就应认定其与恶意透支的持卡人构成恶意串通。如发卡行工作人员在签约过程中有受贿行为构成受贿罪的情形下，不能认定构成恶意串通。

关于担保合同的效力。因发卡行基于银行卡合同享有的担保权利主要是保证权利，故这里的担保合同的效力主要以保证合同为主。《民法典》第682条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”由上述规定可见，在持卡人构成欺诈的情形下，如果发卡行不行使撤销权或者行使撤销权不符合法律规定的，应认定银行卡合同有效，保证合同有效，除非保证合同自身存在无效事由或者可撤销事由。